PPP项目法律问题之合同、土地取得、资产权属

PPP 项目法律问题之合同、土地取得、资产权属前不久，由财政部、英国驻华大使馆和中国法学会在京联合举办了 PPP法治建设国际研讨会。研讨会中就有关于“国内 PPP 项目法律事务问题与立法建立”进行了探讨，包括有三个子专题：分别是“PPP 项目合同法律问题与救济途径”、“PPP 项目土地取得的法律问题”、“PPP 项目资产权属法律问题”。专题一：PPP 项目合同法律问题与救济途径PPP 项目合同法律属性与救济途径专题由中国财政科学研究院刘尚希院长主持，中国政法大学法学院薛刚凌院长、最高人民法院行政庭梁凤云审判长、对外经贸大学法学院丁丁教授、北京仲裁委员会丁建勇处长以及英国品诚梅森律所合伙人张晓慧律师等专家围绕此专题进行了精彩发言与深入讨论。中国财政科学研究院 刘尚希院长：参考英国经验为我国进一步完善 PPP 机制打开了一扇窗。刚才各位的讨论都涉及到 PPP、特许经营、行政合同、民事合同等关键词，这些关系在我国现实中都需要处理，都需要从理论上进行深化。在政府进行“负面清单”改革以及政府向社会、市场分权的改革背景下，“特许”和“经营”是混在一起我认为是不妥的。特许权不同于经营权，特许权是政府所有不能转让的，经营权是可以流转的。现在的市场经济仍存在计划成分和“正面清单”思维，真正做到“法无授权不可为”，从“集权”走向“分权”要克服很多难题。因此在PPP 立法过程中，对国外法律条文的分析是必要的，但不能直接“搬运”，而是要结合我国国情考虑立法，解决利益与风险的不确定性问题。行政权力要以公众利益为首要和主要诉求，但不能打着“公共利益”的旗号进行行政干预。这是我听取各位专家意见后的一些体会。PPP 立法是一项复杂而艰巨的工作，需要经济、社会、法律等各界的共同努力，PPP 立法本身也体现了一种合作精神，即“共治、共建、共享”。中国政法大学法学院院长 薛刚凌：我主要谈一下 PPP 发展的公法保障问题。我国过去的很多案例告诉我们，政府前期论证不充分、合作者选择不当或不兑现承诺，往往会导致项目的失败。这也提醒我们，在 BOT 中对行政机关的定位不是一般的商务主体，往往会涉及到公共政策、公共权力、公共资金、政府监管等公法特有的问题。PPP 整体上离不开公法保障，需要建立一套 PPP 公法制度，同时要严格建立政府的公法责任及相关配套制度，包括合同法、担保法、政府采购法等都要调整，法律如果没有这方面的支持，风险会非常大。PPP 的运行也依赖合同制度，尤其是民事合同的运行，如果这方面问题比较多，加上公共的复杂性会更难。关于 PPP 合同的法律属性，学界的三种观点，即公法合同、私法合同及混合型合同。对于混合合同观点而言，认为合同性质是不确定的，应当根据特定合同的公法和私法属性具体确定，尤其是 PPP 合同有一个主合同还有若干个子合同。国外经验来看，大陆法系传统国家倾向于定性为公法合同。在英美法系国家大多将其定性为私法合同。而英国同时存在公法性质和私法性质的 PPP合同，具体视合同情况来定，法官有很大的裁量权。我比较认可混合性质的观点，不同项目的性质也不完全一样，但都带有公法属性，当然部分从属性的合同除外。最高法院行政庭审判长 梁凤云：我主要报告一下我国行政诉讼的基本情况，并对 PPP 合同法律属性及内容做一定的扩展。  一、行政诉讼的基本结构我国现行行政诉讼的基本结构由法律和相关司法解释共同构成：在法律层面，新的行政诉讼法第 12 条第 11 项规定：“如果当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者对行政机关单方变更解除合同行为不服的，可以向人民法院提起诉讼”，这是行政诉讼关于行政合同受案范围的规定，另外行政诉讼法仿照合同法对行政协议的判决方式也做了详细规定。在司法解释层面，对行政协议做了进一步的规定，主要包含行政协议界定的标准、范围、诉讼时效、管辖、法律适用、判决、诉讼费用等七个方面的内容。二、今后中国行政合同诉讼的发展方向从行政行为诉讼向行政法律关系诉讼转变。行政诉讼法修改之前对于行政合同争议较多关注行政合同中行政主体的单方法律行为，修改之后规定还要对整个的行政法律关系进行审查。从单向的救济诉讼向平等的保护诉讼转型。现行法律规定只能由行政相对人起诉行政机关，今后法律同时保障行政机关和行政相对人通过提起行政诉讼获得救济。从合法性诉讼向合约性诉讼转型。今后改革方向是既要对行政合同相关合法性进行审查，也要对合同履行的合约性进行审查。从行政合同诉讼向公法合同诉讼转型。现在的行政合同诉讼基本上是行政机关作为一方，将来行政合同应当是公法契约或者公法合同，不仅包括行政机关还包括其他的一些公共组织。特定的救济诉讼向选择性救济诉讼转型。对合同本身内容进行救济的采取民事诉讼方式；在投诉之后，对投诉机关的行政行为不服的则进行行政诉讼。在有些情况下，对于合同性质是行政合同或者民事合同难以区分，但不应影响当事人的诉权，在此情形下法律应当赋予当事人进行选择诉讼的权利。从纯粹的外化型诉讼向全面型诉讼转型。行政诉讼未来发展方向是全面型，意味着对于一些内部的行政协议也可以提起行政诉讼。外经贸大学法学院 丁丁教授：我的专业背景是国际法，因此我主要从这个视角谈谈自己的看法。关于特许经营合同属性不仅在我国存在争议，在国际上也如此。在跨境投资的时候，一方是东道国政府，另一方是一个或者几个外国投资者组成的财团，有从属协议，关于协议的属性有不同的观点，一种是从平等主体进行考虑，另一种是条约性质的协议。我赞同混合型，但很难界定具体项目划定成分的比例大致占多少。从国际投资来看，此问题已有共识。对于 PPP 项目的内容，若不清楚内涵概念及合同属性，调整的法律关系到底是哪些，容易出现问题，这会影响到选择哪种方式解决。我们在整个法律体系及国际条约中承诺的东西，也应作为今后考量的内容。我们的合同范围中提到平等主体之间的协议或者合同安排，在争议解决方式中已经把仲裁作为其中选择之一。如果按照国内的标准设定使得国内投资者得到不如外国投资者的待遇，是不公平的。要考虑在东道国和本国投资者中，允许投资者抛开国内的救济方法而直接选择国外的仲裁方式。北京仲裁委 丁建勇处长：从合同内容看兼具合同性和契约性的双重属性。从实践看有三种解决办法，一是用吸收的办法来解决，即主要特征“吸收”次要特征；二是并行方式，不是看民事性还是行政性的内容多，主要看争议的内容是什么；三是折中方式，这是对现有法律形式的突破，比如虽然界定为行政诉讼，但在行政诉讼中适用民事诉讼解决特许经营协议中包含的民事性的内容，或在民事诉讼中，碰到关于确定具体行政的内容，案子暂时中止，由当事人立案处理具体行政行为的效率问题。对现有模式局限的建议，我认为一是要对 PPP 合同的明确定性；二是 PPP合同与特许协议本身并不完全等同；三是 PPP 合同具有多元性，立法具有复杂性；四是尽快通过立法明确 PPP 合同的性质，应在保护公权和私权之间寻找平衡点，同时要考虑到对现有 PPP 市场发展的影响，选择哪种方式要适合现有的国情。英国品诚梅森律所合伙人 张晓慧律师：对于 PPP 合同的属性我倾向于混合型，我主要谈谈英国在这方面的经验。一、英国的合同争议情况我认为，如何吸引 PPP 项目的社会资本投资人是关键。 PPP 项目是由一系列的合同所组成的合同群，在合同群概念中的项目协议的合同性质是确定PPP 合同性质的关键，主合同与其他的合同在适用不同规则的时候会给 PPP 项目的发生纠纷时造成很大的不确定性。英国的 PFI 项目运营很成功，项目发生争议纠纷的比例是很低的。但英国PFI 的前期采购是一个痛苦的过程。2012 年英国对其物有所值的评估进行了反思，目标是要把前期采购过程缩减到 18 个月，把争议点加以明确并写在合同里面，以得到各方的尊重。英国政府在 PFI 上非常严肃，所以在 PFI 项目中给了社会资本很强的信心，英国政府可以用 10%的投入得到社会资本 90%的融资比例，由于这一系列因素，争议是比较少的。二、主要的争议缘由项目的采购过程适用于欧盟采购法律框架，失败的竞标者提起争议；政府在确定中标者后取消了项目，中标者要求补偿投标费用；PFI合同执行阶段，政府认为社会资本方的合同履行存在问题，从而扣减向社会资本支付的合同款项；项目中止，可能是由于社会资本的违约或者其他原因。对于外国的投资者参与 PFI 项目时需要做大量的前期工作和尽职调查，对东道国法律环境做调查，了解复杂游戏规则不是容易的事情，风险是比较高的。反思中国的 PPP，把立法者、执法者、实践者放到投资人的角度看，让游戏规则透明、公正，我认为是今天讨论的核心。专题二：PPP 项目土地取得的法律问题由北京大岳咨询公司的金永祥总经理主持，国土部法律中心蔡卫华副研究员、国土部土地整治中心吕婧高级工程师、中央财经大学法学尹飞教授、上海建纬律师事务所曹珊副主任等专家围绕着在 PPP 项目中土地取得的法律问题进行了精彩的发言与深入的讨论。北京大岳咨询总经理金永祥金永祥土地取得是 PPP 立法过程中的关键问题之一。在理论层面，我们可以探讨 PPP 项目土地取得方式的制度规定及分类依据，研究与土地取得密切相关的土地使用权、收益权等权利的性质和意义，对现行的 PPP 项目用地政策导向进行深入分析；在实践层面，可以结合当前 PPP 项目实操过程中碰到的具体问题和积累的经验，为 PPP 立法提供借鉴。参与本场专题研讨的各位嘉宾均有丰富的法律研究和项目实操经验，期待他们能就 PPP 土地取得的法律问题提出精彩、深入的见解。国土部法律中心副研究员 蔡卫华1.中国法律制度的主要内容在用途管制方面，土地分为农用地、建设用地和未利用地，PPP 项目基本为建设项目，一般只能使用建设用地，使用其他类型用地必须办理相关审批手续。在土地的社会主义公有制方面，分为全民所有制和劳动群众集体所有制。PPP 项目一般只能使用国家所有的土地，乡镇的PPP 项目一部分设计集体土地的问题，但大部分仍涉及的是国有土地问题。国有土地实行的是所有权与使用权分离制度。2.PPP 项目土地取得的方式 PPP 项目的主要方式，主要有四种，分成两部分。（1）无偿供应，划拨。划拨土地具有“三无”的特点，即无偿取得、无期限、无流动，但是土地前期开发需要支付相关费用和成本，政府可以经过相关情况收回土地，经过批准土地也可以进行抵押和转让，因此“三无”特点并不绝对。对于哪些项目可以使用划拨土地，城市房地产管理法第 24 条和土地管理法第 54 条均有相关规定，具体操作目前按照国土资源部 2001年 9 号令中列举的划拨用地目录。对于哪些主体可以取得划拨土地并没有限制，实践中大部分是国有企业取得了划拨用地。PPP 项目可以使用划拨土地。使用时的注意事项，一是土地可以划拨，但不是必须划拨；二是目前的趋势是划拨用地范围正在不断缩小，扩大土地有偿使用的比例，目前正在修改划拨用地目录。三是对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。（2）有偿供应，出让、租赁、作价出资或入股。目前出让是我国供应国有建设用地的最主要方式，租赁和作价入股均作为补充。出让的方式，包括协议出让和招拍挂。公益性 PPP 项目可以使用协议出让的方式取得土地，未来逐渐在鼓励以租赁方式供地（养老服务设施用地指导意见），个人观点是，作价入股应该成为 PPP 项目中主要的土地取得方式。PPP 项目在取得土地的四种方式均不存在法律障碍，可以根据实际情况灵活使用。划拨方式不用支付出让金，对社会资本最有利；出让可以收取出让金，对地方政府有利；租赁方式比较灵活，但难以抵押融资；出让金作价入股可以缓解地方政府的资金压力。关键还是制定合同的环节，PPP 项目应当通过合同约定好双方权利和义务，解决好土地问题。国土部土地整治中心高级工程师 吕婧1.PPP 项目用地政策导向当前 PPP 项目用地政策导向包括：鼓励 PPP 项目中的准经营项目和非经营项目，通过配置土地经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件；二是鼓励多种方式保障 ppp 项目用地。2.PPP 项目土地开发基本类型主要介绍一级开发和综合开发的基本类型。（1）一级开发可以采取政府购买服务形式，企业按规定可以提供前期开发建设。财综20164 号文明确一级开发的最新制度，其中明确了几点：一是一级开发由土地储备机构完成；二是所有各级各类土地储备机构需要转为公益一类事业单位；三是 5 项财政资金提供支持；四是与后续开发分离,不得与国有土地使用权出让挂钩；五是开发中的基础设施可购买服务。土地一级开发与土地综合使用权利越来越分离。（2）综合开发现在鼓励两个方向：一是以点、线带面发展的土地综合开发模式，在建设“点、线”等基础设施的同时推动区域的社会经济发展，是国家重点支持的方向。未来的综合开发会以城市更新和以乡镇为主导的土地整治来进行综合开发，是一个发展的方向。二是注重区域各类土地功能互补的综合效益是土地集约节约利用的重要方向。3. PPP 项目土地使用权出让收益（收益分配问题是关键）一是土地出让金总价，计提农业综合开发相关费用，一级开发建设成本后留成县市级使用。二是需要特别注意，土地使用权收益不能直接返还。三是划拨土地使用权可以融资。四是划拨土地的处置方式包括:无偿收回，转让、出租、抵押，有偿使用。4.PPP 立法的几点思考（1）目前 PPP 项目用地过程中存在几种现象：一是对现行土地制度盲目、想当然；二是在利益分配上肥瘦不均；三是存在不充分的市场竞争；四是土地资源让渡与公共产品质量提升应该相结合。（2）PPP 项目用地过程中的几类风险：一是法律风险中间地带，衔接，执行等；二是资源配置不合理风险资源的供给、利用和节约集约等；三是收益分配不均风险土地增值收益在不同主体之间分配等；四是资源代际更替风险子吃卯粮；五是道德风险恶意操作、寻租腐败等。中央财经大学法学院教授 尹飞民法里面对合同有基本的分类，合同关系有两类：共同行为、双方行为。共同行为典型的是合伙，各方的利益是一致的；双方行为重要的是买卖，最典型的利益对抗。如果是双方行为则起不到 PPP 的作用，因为存在利益的对抗性。在讨论 PPP 伙伴关系之前，需要考虑一下几个问题：1. 民营资本的独立性国有土地建设用地使用权具有基础性的意义，民营资本进入之后，要通过产权做出保护。市场化的运作，如果没有产权，没有办法评估，所以要确认产权。PPP 需要以尊重市场主体的独立性为前提。2.基础设施应当是建筑物或者构筑物。从理论上讲，如果真要进一步推进ppp，首先要承认产权，属于房屋的范畴，可以发产权证。我们知道房地一致原则。建设用地上建筑物或者构筑物归建设用地使有权人所有，有地才有房。要重视土地的取得。3.管道的制度设计要从地下穿过来，它的土地权利的性质是什么。它其实就是我们物权法说的地役权，但我认为它最终还得走建设用地使用权的许可。地役权要涉及交易成本，还有土地承包经营权等，交易成本很高。这些限制没有法律依据，不能为了地役权而设计地役权，还是要把地下的使用权也按照建设用地使用权来处理。地下通过权要按照建设用地使用权来处理，通过征收手段处理，我只处理地下的部分，这里面涉及到的一系列问题有：国土部的农转非程序？对特定空间的征收等等，这些问题未来都是可以考虑的。4.土地取得尽量通过出让的方式进行一是不动产的租赁权要纳入可以登记的范围，租赁的方式怎么算？二是毕竟租赁方式没有经过招拍挂，会不会有资产的流失？三是划拨的方式，划拨的范围有限制。现在，一些逐渐向民营资本开放的领域意味着需要引入市场机制进行调节，如果土地资源通过划拨的方式设立，还是会存在权利不清晰的问题。四是建议政府部门对涉及到划拨问题一定要严肃处理。例如，我坚决反对保障房通过划拨土地完成盖房，未来收益分配的方式会造成变向国有资产的流失。5.不动产收益权确认不动产收益权或者对不动产使用权进行登记，对于进一步完善 PPP 制度会更加有意义。上海建纬律师事务所副主任 曹珊1.PPP 项目合规性的特殊重要性 PPP 项目是从政府出钱到社会出钱提供公共产品和服务，合规性非常重要。权利的来源和持有的依法合规，对社会资本进入资本市场获利非常重要。2.上海某新型城镇化项目中遇到的问题一是土地定向出让的问题，二是土地资源配置的问题，三是一二级联动问题。这个项目采用“1+X”模式，1 是新型城镇化的模式，X 是包括很多子项目，后续还有很多 PPP 的子项目。最终项目的土地一级开发单独签了委托协议，而不是 PPP 协议。土地一级开发的费用问题，包括拆迁和基本建设费，投资人除了土地成本外，还需要更多的投资回报。土地一级开发收益的几种情形：（1）土地开发溢价分成这种模式是不被允许的，是否可以通过项目的方式将这个困境解决掉；（2）项目绑土地。一个项目配置其他经营性开发土地，这样在项目不挣钱的时候保障获利；（3）作价出资是目前解决 PPP 项目经营性土地配置的一个可能选项。作价出资在操作中还存在的问题是，不经过招拍挂流程，政府不收益或少收益让渡收益给社会资本可能会存在国有资产流失的问题；另一个是股权比例问题，土地作价出资后，现实中会出现政府在项目公司所占的比例会超过 50%的情形，要解决项目公司负债的问题。专题三：PPP 项目资产权属法律问题由上海济邦咨询董事长张燎主持，中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰、中伦律所合伙人周兰萍、上海段和段律所合伙人余文恭作为发言嘉宾，围绕着 PPP 项目资产权属法律问题进行了精彩的发言与深入的讨论。上海济邦咨询董事长张燎关于 PPP 项目的资产权属，学界、业界及政策制定者都有这样一些不同程度的感触：一是社会资本花费巨额资金形成的资产归谁？二是这些资产如何记账，是固定资产还是无形资产，税务上又该如何处理？三是融资中项目公司需要增信，融资方需要担保，项目资产权属影响到融资可行性和风险大小。四是我国现行法律法规是否要求项目资产必须为国家所有？这些都对 PPP 的发展提出了挑战。中国政法大学民商经济法学院教授 管晓峰1.PPP 的法律性质 PPP 是用综合力量提供公共事业和服务的组合安排，是一个综合的法律制度，包含政府、承建商、融资方、保险方、其他投资者等之间的谈判和利益安排。2.PPP 的权属关系 PPP 是公共利益的物质体现，公共产品和服务本来应由政府提供，在合同未明确的情况下应属公。3.PPP 的法律渊源法律法规越多，可能越不利于规范行为。PPP 的法律渊源非常丰富，包括合同法、民法通则、公司法、民事诉讼法、担保法等，“法贵简明”，现有的法律体系已经足够，只需做一些修改，没有必要再单独成立一个体系。4.资产权属问题资产权属包括两个问题，即所有权的归属和使用权的归属，使用权的归属的实际上是收益权的归属。相关的问题有很多，如合同期限、政策变化、资金链等问题。因此，要对资产权属进行风险评估，包括政府风险评估、承建商风险评估、银