公司法任意性规范有哪些

公司法任意性规范有哪些篇一：从强制性规范到任意性规范从强制性规范到任意性规范 摘要公司章程以公司生活中的“宪法”而著称，而新公司法开启了中国公司自治的时代，它通过从强制性规范到任意性规范的转变，来鼓励公司自治。就新公司法的公司自治及其表现。意义作了深入地分析和探讨。关键词公司自治 强制性规范 任意性规范 一、公司自治的涵义 公司自治主要是指公司在法律规定的范围内,享有自主构建公司制度、自主管理和自主经营,不受他人非法干预的自由。它具有以下两种表现形式： 第一从公司的内部关系看,公司自治主要体现为设立或解散公司的自由、制定公司基本制度和设立公司组织机构的自由，决定公司事务的自由以及任用或解雇公司经营者的自由。 第二从公司的外部关系看，公司自治表现为公司具有独立法人格，具有权利能力和行为能力，公司本身作为平等、独立的交易主体在私法领域内享有广泛的自由，如契约自由、营业自由等。 其中，公司自治的主要手段是公司章程自治。新公司法就允许公司及其股东对公司章程做出个性化设计。旧公司法时代，重管制而轻自治，新公司法允许公司及其股东对公司章程作个性化设计，但如果没有在章程中明确排除某一条法律的适用时仍然要接受这一法律的约束。所以应当认识到章程就是公司的宪法，要充分利用法律给予的自主权。 在我们国家原来强制性过度任意性不足的这样一个传统和背景之下，新公司法的任意性条款就更加令人瞩目。它在不违反公司的强制条款、基本原则和公司本质的前提下，允许公司章程量体裁衣设计个性化条款来自由规定公司内部关系。所以说，新公司法是一部鼓励公司自治的市场型公司法。在新公司法所有的突破和创新中,一个很重要的突破就是法律给了公司更大的自治空间，并对公司法中的强制性与任意性法律规范进行了合理的界定，充分彰显了公司法的自治法本色。 二、 公司法规范从强制性到任意性的表现 新公司法增加了很多任意性的条款,有些本来是强制性规范改成了任意性规范。任意性规范表现方式有两种：第一种是“公司章程另有规定”或“当事人另有约定的除外” 。即完全可以撇开法律的规定而自己另立规则。另一种就是使用“可以”的字样，这意味着当事人可以这么做也可以不这么做。这样的任意性条款至少有 20 余条。总体来说，新公司法强制性规范在数量上仍占绝大多数，篇二：公司法的强制性与任意性公司法的强制性与任意性 主讲：赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师 一、法律的强制性与任意性分析 至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。 1、强行法与任意法的划分 法律的强制性：不得违反、不得变通 任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。 2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则，XX 年2 月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。合同法理论上的名言：合同就是当事人之间的法律。 3、公司法也兼有强制性和任意性。公司法的任意性指公司意思自治。公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。 二、这一问题的理论与实践意义 案例： （1）公司股东会与董事会决议效力咨询； 董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。若董事会的职权的规定是任意性规范，则其决议是可以被股东会取消的。 是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会？是否可以将董事会职权交由股东会行使? （2）公司章程修改效力咨询 （3）江苏法院公司股权转让纠纷案咨询 股权转让过程中违反了章程的规定， 章程规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东。股东转让股权时其他股东并不主张优先权。此案涉及公司法关于股权转让的规定与公司章程不相同时， 公司章程的效力问题。赵旭东本人赞成对与公司法关于这方面认定为任意性规范。 （4）对赌协议的效力； PE 投资。私募股权投资，收益担保条款，如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资） 。此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。 明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权） 公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。 如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定。 在国际贸易仲裁委员会，部分仲裁员认为有效，更提出这种对赌协议特殊情况下的产物。投资者对于拟投公司的实际情况了解不一定是真实，采取约定收益的方式解决该问题， 赵旭东教授理解对赌协议存在的合理性，但其与我国法律的规定强制性规定的冲突。 （5）股份公司股权转让的同意与优先购买权约定； 股份公司股份转让的自由性。某股份公司章程按有限公司章程设定，公司股东向外转让股权时要经其他股东的同意。股份公司关于股份转让的自由性是强制性的还是任意性的？ （6）香港公司诉讼：高管义务条款的效力 三、公司法强制性与任意性的定性 公司法是强制性与任意性有机构成合理布局的法律规范 （1）公司法任意性的法理根据； 公司法的性质决定的，公司法系私法范畴。私法是调整私人之间的关系，平等主体之间关系，为实现私人利益服务的，体现私人意志和要求。公司法体现投资者、股东的意志要求，也要求保护债权人的利益。公司本身就是一个投资盈利的工具和手段。当公司股东、投资者就公司事项达成一致做出安排的时候，法律完全没有必要对其进行干涉。有一个理论叫公司法的合同理论或者称公司法就是一份格式合同。有了公司法就可以代替繁锁的谈判，可以拿过来使用。 （2）公司法强制性的法理根据； 公司法涉及公司内部、也涉及公司外部利益，影响整个市场的交易安全甚至一个国家的秩序。需要法律的强行介入和干预。而由此形成的法律规范和规则就是强制性的规范。保护中小股东的规定， （3）公司法 强制性与任意性的有机构成和布局四、如何划分公司法的强制性和任意性规范 （1）公司法的理论学说； 美国艾森伯格的划分，分三大类：一是结构性规范，规定公司权利分配的基本架构；二分配性规范，解决股东、投资者在公司权利划分；三是强制型规范（义务性规范） ，董事、 、经理的职责划分。一、二在封闭性公司强制性的规范，而公众公司的系义性规范是强制性规范。 因为听课时记得不是很准确，后来查了一下资料。艾森伯格在公司法的结构张开平译，法律出版社 1999 年版第 391 页对于公司法律规范分如下三类：A 赋权型规范（enabling ruls） 、B 补充型或任意型规范（suppletory or default rules）和 C 强制型规范（mandatory rules）三个类型。 第二种划分方式：基本规范是关于公司管理人员的，是强制性的，普通性规范。第三种赋权性规范、补充性规范 赵：有限公司（封闭性、人合性）更多应该是任意性规范。每一个股东都应有参与公司管理、对于有限公司的规范更就尊重公司股东自治。 对于公众性公司、股份公司尤其是上市公司更多的应该是强制性规范。 （2）公司内部关系规范与外部关系规范； 只涉及公司内部关系的，可以更多的任意性规范。而涉及外部利益，如出资等更多的应该是强制性规范。 但是所有的划分标准都是相对的。 （3）有限公司规范与股份公司规范 五、我国公司法的检讨和反思 （1）强制性过度而任意性不足或缺失；几乎在公司法的方方面面。九三年公司法仅有三条是任意性规范。从司法和行政执法（工商局）公司注册登记时对于公司章程的规定、上市的规定，夺了公司股东、出资人的权利自由。体现更多的章程无效、合同无效， “与公司法的规定不一样，则违法，则无效”合同法区分效力性规范和管理性规范之后还能够好一些。而造成这一局面的原因在于，我们把公司法的规定均看成了不能够违反、不能够奕通的强制性规范。 （2）立法规定的不足； （3）司法、执行对公司法强制性的理解和适用；（4）公司实务中公司章程无用的现象与原因。现实条件下公司章程无用的原因在于章程的制定就是照抄照搬。工商局提供章程范本，并要求公司章程要依公司工商局的章程范本。证监会上市公司章程指引。 公司章程就是公司的宪法。 天下章程一大抄。制定章程实质上是设计一家公司的最基础的工作。 制定公司章程应该了解公司股东之间的关系、所处行业 六、公司法的突破和修改： XX 年公司法修订的最主要方面在于对公司法强制性和任意性的布局进行了重新的规范。将 20 多条原本强制性规范改为典型的任意性规范。在公司法理论和公司法律界产生了较大的影响。任意性规范表现方式：“法律另有规定除外” 、 “但公司章程另有规定除外” “可以有权” 典型条文的分析 第 76 条：关于公司股权的继承问题（现为 75 条）自然人死亡后。以前股权继承的观点：一是当然可以继承。二是不能继承，是因为有限公司是资合加人合的公司。并且是以人合为主。继承人可以继承死亡股东的股权所代表的资产，但不能继承其股东资格。现今公司法修改后其为任意性规范，由公司章程规定。虽然是任意性规范，但从条文的指引上来看，是以可以继承股东资格是一般规定，以不能够继承股东资格为特殊。 第 43 条：关于股东表决权的行使（现为 42 条）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第 35 条：适于公司股利分配的问题（现为 34 条）股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的例外。 第 72 条：关于有限公司股权转让的问题（现为第 71条） 股权转让方面，当事人在各自不同的背景下会有各自不同要求。公司纠纷两大类：一是股权转让二是公司出资纠纷 七、有待研究的问题： （1）无明显文字标示的条款的强制性与任意性界定 章程另有规定除外、可以：，法律没有写明是任意性规范的，就该当是强制性的规范。这种理解也是不对的。应当对这一条款具体内容进行具体分析。根据内部关系、外部规范，唯一解释、合理解释等进行分析。 第 45 条：董事会人数，现为第 44 条。公司法规定董事会人数为 313 人。但超出这个数字则并无损害第三人利益、不损害社会公共利益。 股东会按出资比例行使表决权，而董事会是按照一人一票进行表决。 第 49 条：董事会表决方式：一人一票。现为第 48 条。董事会表决时的一人三票表决制度是否可以突破。董事会人数为单数是为打破僵局 公司组织机构职权条款的强制性和任意性。XX 年 6 月，（法制日报案例）股权变动条款。标题为董事会与股东会意见不一，公司向何处去。 公司章程将分配利润的权利给了董事会。但公司法的规定是董事会可以提方案，由股东会决定。对于一个学者来说对于一个公司法条款认定为强制性规范和任意性规范可能会随着认识的加深有变化，也可能每一次认识均为阶段性认识和观点。 （2）任意性条款与章程另有规定的效力 章程是公司实现自治的最重要途径。 A、章程修改与股权转让。章程可以规定公司股权不得对外转让、不得转让、向股东外人员转让时需要其他股东三分之二以上同意、全体股东同意，或者股东可以任意向其他股东或者外部人员转让股权。或者章程规定，公司高管或者其他持有公司股权的员工在离职时丧失股东资格。收回价格方面有无偿收回、市场价收回、股权占公司净资产比例收回、初始股权价格收回。 B、章程修改与违约责任，如果章程修改影响了当事人在先的权利的时候。如果原约定公司永不增资，目的在于不改变公司股权结构。股东大会通过增资决议。增资决议是有效的，但赞成增资的股东有违约责任。签订表决权拘束协议的股东在表决时未按照拘束协议表决，则表决有效，但其与拘束协议相对方要承担违约责任。 （3）决议多数比例与人数比例条款的强制性与任意性 公司法有一些条文规定的比例，从规定比例的目的为着眼点，考虑各该比例的强 篇三：浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范浅谈新公司法中的强制性规范和 任意性规范 民商经济法学院 09 级 04 班 刘震 摘要：公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标 准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新公司法的实施，体现了公司自治的取向，本文通过对新公司法中任意性规范和强制性规范的变化展开对我国商法立法取向的探讨。 关键词：公司法、强制性、任意性、立法取向 一、 定义辨析 公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。所以，新的中华人民共和国公司法一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21 世纪最先进的公司法?它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了 21 世纪公司法改革的世界潮流。”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。 1， 强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款：法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律（法律和行政法规）直接规定的。例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。 2， 任意性（授权性）条款是指， 公司法明确授权由公司进行规范的条款，授权性条款也分为法定记载事项中的授权性条款和任意记载事项中的授权性条款。例如：公司法第 72 条：另行规定有限责任公司的股权转让问题等。从新公司法看来，出现最多的具有任意性意思的公司章程另有规定的除外或从其规定等，充分体现了公司自治。二、 变化剖析 学者盛赞新公司法,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。据罗培新老师统计,“可以” 、 “由公司章程规定” 、 “依照公司章程的规定” 、 “全体股东约定?的除外”等任意性字眼,在新公司法中总共出现 119 处,旧公司法中此类字眼则仅出现 75 处。这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新公司法既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。然而恰恰相反,新公司法一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。据罗培新老师统计,“应当” 、 “不得” 、 “必须”等强制性字眼,在新公司法中总共出现 271 处,旧公司法中此类字眼出现了 243 处。 （新旧公司法规范类型统计,可参见表 1） 新旧公司法中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下: 一方面，我们可以从内部关系和外部关系这两个角度加以分析。第一，调整公司内部关系的，如公司内部主体之间的相互关系，股东之间、股东与管理机构之间、管理机构相互之间这样一些行为的法律规范，应当更多的具有任意性，以这样的规范应该更多的具有任意性。第二，调整公司外部关系的，涉及到公司之外主体和当事人利益的规范，应该更多的具有强制性， 另一方面，对于不同类型的公司，规范的性质应有所不同，对于有限公司，少数人之间组成的公司等人合性的公司，它们的规范应更多的具有任意性。对于股份公司，公众性公司，或者开放性公司等资合性公司，它们的规范更多的应该具有强制性，因为它们更多的涉及到公众的利益。 从这两方面可以看出，更加细致的规范和公司管理任意性的放大，有利于市场中经济主体和公共利益的平衡发展。 三、 我国的立法取向1， 走向公司自治 2 月 25 日上午， 公司法修改专家小组成员王保树教授在接受本报记者采访时表示，降低公司设立门槛，是本次修改成果最核心的部分之一。 提交人大审议的公司法修改草案中，有限责任公司的最低注册资本额降至人民币 3 万元，这比先前修改稿规定的 5 万元又进了一步。而且，出资人可以分期在 2 年内缴纳；草案还规定，允许