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关于刑事准判例之构建论文 准判例的提出案例指导制度的落实。 准判例的构建确立相关案例，确定案例所欲解 决的问题，联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之 争，从裁判理由部分概括出法律规则。 准判例的完善克服准判例之间的矛盾，准判例 与刑法典之间的矛盾，轻程序等现实缺陷。 一、准判例的提出：案例指导制度如何落实？ 语言的有限，立法技术的局限，是不可否认的客观事 实，从而导致立法机关制定的法律无可奈何地留有余地。 从司法实践的情况来看，立法所留下的余地，绝大多 数情况下是通过案例指导制度和司法实践的自由裁量来填 充的。当下中国尚不存在具有普遍拘束力的判例，但存在 着准判例，即经有关机关以一定的程序认可，对下级法院 具有较大指导甚至是权威作用的司法裁决。最高人民法 院公报、刑事审判参考等出版物上的相关案例都可 以被称之为准判例。本文将探讨范围局限于刑事审判参 考刊载案例。 对于刑事审判参考的定位，编写单位已有说明。 刑事审判参考的发刊词介绍了其创办缘由与目的：通 过主要由最高人民法院审判的典型案例，加强对全国法院 刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法 律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量。XX 年起， 刑事审判参考成为最高人民法院刑事审判第一庭、第 二庭主办的业务研究和指导性刊物。XX 年起，刑事审判 参考由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭 共同主办。 刑事审判参考刊载案例的效力不同于一般的刑事 案例，而是代表了最高人民法院刑事审判庭的基本观点， 具有权威、明确、具体的阐述的刑事准判例。笔者对截至 XX 年 4 月已出版的 45 集刑事审判参考所刊载的 357 个 案例进行分析后，发现如下特征： 1.具有广泛的代表性 从案件所属的类罪名来看，案例涉及了除“危害国防 利益罪”和“军人违反职责罪”两章以外的刑法分则的所 有类罪名。涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪，破坏社 会主义市场经济秩序罪，侵犯财产罪和贪污贿赂罪四章的 案例较多，分别达到了 85 个、82 个、76 个、56 个。从司 法实践来看，上述几章的罪名也系多发犯罪。从案例的来 源地来看，所刊载案例的来源地涉及了全国 31 个省、直辖 市和自治区。案例来源地最多的系江苏，共有 47 个案例， 案例来源最少的地方系宁夏，只有 1 个案例。 2.具有统一的结构 从已刊载的 357 个案例来看，每一个案例都由基本案 情、主要问题和裁判理由三部分组成。“基本案情”是指 对所载案例案情和审理过程的简要介绍；“主要问题”是 指所载案例所涉及的主要问题和意见分歧；“裁判理由” 则是指对案例所涉及的主要问题的解决方案。 3.统一编号，定时汇编 最高审判机关除了定期出版刑事审判参考，刊载 相关案例以外，每个案例都按照刊载的先后顺序编号，便 于查阅。而且，最高审判机关还逐年对分集出版的刑事 审判参考进行汇编，现已汇编有刑事审判参考第 1 卷、第 2 卷、第 3 卷(上、下)、第 4 卷(上、下)。汇编在 保持案例原有编号的前提下按照案例所属的类罪名进行排 列，并增加了主题索引和阅读指南部分。 4.规则型案例和阐释型案例并存 根据案例的裁判理由部分是否确立了新的刑事审判规 则，可将刑事审判参考所载案例划分为“规则型”和 “阐释型”两类。据笔者统计，“规则型”案例占 45%，“阐释型”案例占 55%。“规则型”指该案例的裁判 理由部分确立了新的刑事审判规则。“阐释型”则指该案 例的裁判理由部分虽然未确立新的刑事审判规则，但是对 已经确立的规则(包括刑法、司法解释、相关会议纪要所建 立的规则，以及刑法理论中的通说)作了例注或阐释。 二、准判例的构建：规则如何提炼？ 构建具有中国特色的刑事准判例制度，必须注重从准 判例中提炼出法律原则与规则，这样才能构建起真正意义 上的准判例制度。我们以为，对于刑事审判参考每一 个刊载案例的疏理和规则提炼，可以历经这样一个过程： 首先，疏理“基本案情”和“主要问题”，联系相关学理 学说，概括出案例所欲解决的问题；第二步，仔细疏理裁 判理由，概括出权威的解决方案。现以白俊峰强奸案(第 20 号)和王卫民强奸案(第 51 号)为例，予以说明： 1.确立相关案例。需要注意的是，从所刊载的 357 个 案例来看，并非每个案例都涉及不同的规则，有些案例实 质上涉及的是同一个问题。如白俊峰强奸案和王卫民强奸 案所涉及的问题就是同一个，即婚内强奸在何种情况下可 以成立强奸罪。 2.确定案例所欲解决的问题。概括而言，白俊峰被控 强奸案和王卫民强奸案所要解决的问题就是婚内强奸能否 构成强奸罪以及存在范围。 3.联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争。 婚内强奸并非刑法理论上的一个传统话题，而是近年来才 开始讨论的新课题。但是，围绕着婚内强奸的定性问题， 学界争论激烈，大致形成了肯定说、否定说和区别说三种 主张。 4.从裁判理由部分概括出法律规则。提炼准判例的法 律规则和原则过程的最重要部分就是概括、提炼“裁判理 由”部分的规则。对白俊峰被控强奸案和王卫民强奸案的 裁判理由进行概况，可以得出如下规则：婚内强奸在婚姻 关系的非正常存续期间可以成立强奸罪，而在婚姻关系的 正常存续期间不能成立强奸罪。 三、准判例的完善：现实缺陷如何克服？ 最高人民法院刑事审判机关筛选刑事案例，对其予以 评介、审编，在刑事审判参考中予以刊登，从而形成 准判例，具有十分重要的意义。然而，刑事审判参考 刊载案例尚存在一些明显的现实缺陷亟待克服，主要表现 在： 1.准判例之间存在着矛盾之处。如王海峰受贿、伪造 证据案(第 113 号)和蒙某受贿案(第 257 号)对“因受贿而 进行违法活动，构成其他罪的，是否数罪并罚”确立了不 同的规则：前者主张以数罪并罚为原则，而后者则主张以 择一重罪从重处罚为原则，以数罪并罚为例外。 2.准判例与刑法典存有矛盾之处。我国 1997 年刑法第 330 条和第 332 条的表述都是过失危险犯的罪状。但是，林 世元等受贿、玩忽职守案(第 46 号)明确主张所有的过失犯 罪都是结果犯。这一判断是不符合刑法典的实际情况的。 3.忽视对刑事程序规则的阐释，重实体，轻程序。从 刑事审判参考刊载的 357 个