20120219 江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案

江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯 著作权案 【裁判摘要】 行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与 特定硬件产品相结合，用于生 产同类侵权产品，在某些程序、代 码方面虽有不同， 但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机 软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪 定罪处罚。 如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著 作权价值为其主要价值构成， 应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定 依据。 公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院。 被告人：鞠文明，男，29 岁，汉族，大学文化，原无锡市信捷科技电子有限公 司员工，住无锡市新区长欣公寓。2010 年 10 月 21 日因本案被刑事拘留，同年 11 月 26 日被取保候审，2011 年 6 月 7 日被执行逮捕。 被告人：徐路路，男，28 岁，汉族，大学文化，原无锡市信捷科技电子有限公 司员工，住无锡市滨湖区雪浪街道石塘村。2010 年 10 月 21 日因本案被刑事拘留， 同年 11 月 26 日被取保候审， 2011 年 6 月 7 日被执行逮捕。 被告人：华轶，男，30 岁，汉族，大学文化，原无锡市信捷科技电子有限公司 员工，住无锡市新区叙康里。2010 年 10 月 21 日因本案被取保候审。 江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作 权罪，向江苏省无锡市滨湖区人民法院提起公诉。 起诉书指控：被告人鞠文明在无锡市信捷科技电子有限公司（以下简称信捷 公司）工作期间，未经公司 许可擅自下载了该公司的 OP 系列人机监控软件 V3.0 等软件。后于 2008 年 8 月与被告人徐路路、华轶合 谋后，共同出 资成立无锡市云 川工控技术有限公司（以下简称云川工控公司），用其非法获取的上述 OP 系列人 机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。2008 年 12 月至 2010 年 10 月间，鞠文明、徐路路、 华轶先后生产并向多家单位和个人销售了 TD100 型、 TD307 型等型号文本显示器共计 2045 台，销售金额计人民币 448 465 元。2010 年 10 月 21 日，三被告人被抓 获。 2010 年 11 月下旬，鞠文明、徐路路在被公安机 关取保候审后，伙同孙兴圣又以无锡市云川电气技术有限公司（以下简称云川电 气公司）的名义生产、销售上述文本显示器计 114 台，销售金额计人民币 25 200 元。三被告人结伙以营利为 目的，未 经著作权人许可，复制、发行他人计算机软 件，情节 特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑法第二百一十七条之规定， 应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯， 徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯， 应 当从轻或者减轻处罚。 被告人华轶对起诉书指控的事实不持异议。 被告人鞠文明、徐路路辩称：1. 上海市知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴 定中心）出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能 区而不是全部功能区，事实 上其开发的下位机驱动程序与信捷公司的下位机驱 动程序相似度约为 1，不构成实质相同。 2. 其生产销 售的文本显示器下位机软 件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了信捷公 司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对信捷公司软件的复 制发表，不构成侵犯著作权 罪。 3 被告人鞠文明的辩护人辩称：1.鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书违反法 定鉴定程序，司法鉴定书对鉴 定样本的形式和取得方式未作出相应说明，在程序 上不符合规范；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进 行比对，依据此种鉴定方法作出的鉴定结论，不能作为定案的依据。故起 诉书指 控的事实不能成立，被告人鞠文明无罪。2. 本案非法 经营数额的认定应当扣除文 本显示器的自身成本。 被告人徐路路的辩护人辩称：司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也 不构成侵犯著作权犯罪，因 为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。徐路 路是在对同类产品包括信捷公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件 进行的改进制作，其行为充其量属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的 侵权犯罪。 江苏省无锡市滨湖区人民法院一审查明： 被告人鞠文明于 2007 年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷 公司许可，擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的 OP 系列人机 监控软件 V3.0 在内的部分软件。 2008 年 8 月，鞠文明提议并与被告 人徐路路、华轶合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法 获取的上述 OP 系 列人机监控软件 V3.0 生产与信捷公司同类的文本 显示器以牟利，由鞠文明担任 公司法定代表人并负责生产和销售，徐路路负责硬件支持，华轶负责软件技术支 持。随后，华轶 利用被告人鞠文明非法获取的 OP 系列人机监控软件 V3.0，提取 并整合了其中使用于信捷公司开发的 OP320-A 型文本显示器上的目标程序（即 下位机.BIN 文件），提供给 鞠文明、徐路路用于生产 TD100 型、TD307 型文本显 示器。2008 年 12 月至 2010 年 10 月间，鞠文明、徐路路 购买了相应的 CPU、电路 板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓 59 号 201 室组装，并将华轶整合提取的 上述目标程序烧写至上述文本显示器的 CPU 芯片内，生产 TD100 型、 TD307 型 等型号文本显示器 2045 台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币 448 465 元。2010 年 9 月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）加入云川工控公司，参与 销 售上述文本显示器。2010 年 10 月 21 日，鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。 被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间，于 2010 年 10 月至 2011 年 3 月间， 伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓 59 号 201 室用上述方法生产上述文本显示 器计 114 台并向多家单位销售，销售金额计人民币 25 200 元。 上述事实，有证人李新（耐拓公司以及信捷公司的法定代表人）的报案笔录、 计算机软件著作权登记证书以及软件授权使用协议、无锡市公安局滨湖分局（以 下简称滨湖公安局）出具的扣押物品清单以及 TD100 型、TD307 型文本显示器、 WORK 字样 DVD 光盘、 电脑主机以及华轶所持有的笔记本电脑的照片、云川工 控公司、云川电气公司与相关客户签订的供需合同、付款凭证以及信用卡收款明 细、证人王 丽丽、王文清、许星光等人的证言、被告人鞠文明、徐路路、华轶的供 述、鉴定中心于 2010 年 12 月 16 日出具的上知司鉴字 2010第 1101 号司法鉴定 意见书、 滨湖公安局出具的 鉴定结论通知书等证据证实，足以认定。 本案一审的争议焦点是：被告人鞠文明、徐路路、华轶的下位机驱动程序是 否是对 OP 系列人机监控软件 V3.0 软件中下位机程序的复制。 江苏省无锡市滨湖区人民法院一审认为： 被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未 经著作 权人许可，复制发行 其计算机软件，情节特别严 重，其行 为已构成侵犯著作 权罪。无 锡市滨湖区人民 检察院指控鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事 实清楚， 证据确实、充分， 5 指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在 2011 年 4 月 30 日以前，依照中华人民共和国刑法第十二条第一款之规定，应当适用 2011 年 4 月 30 日以前的中华人民共和国刑法。 对于被告人鞠文明、徐路路及其辩护人针对鉴定中心出具的司法鉴定意见 书所提出的异议，法院评判如下：计算机软件是指计算机程序及有关文档。我国 计算机软件保护条例第 3 条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以 由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转 换成代码化指令序列的符合化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括 源程序和目标程序。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是 指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。源程序与目标 程序虽然表现形式不同，但 实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。 而实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能 够证实，鞠文明所谓自主开 发的下位机驱动程序， 实际 上是在无锡耐拓软件有限 公司享有著作权并许可信捷公司使用的 OP 系列人机监控软件 V3.0 下位机程序 基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同， 但二者的目标程序、源程序 实质相同，可以确 认该下位机驱动程序是对 OP 系列 人机监控软件 V3.0 软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结 论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，鉴定中心系根据委托人滨湖公安 局提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠文明 处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人信捷公司含有 OP 系列人机监 控软件 V3.0 下位机程序的同类产品，且鞠文明、徐路路、华轶又都在鉴定结论通 知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故 辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出 的异议，法院亦不予支持。 被告人鞠文明、徐路路及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的 软件，故在其生产的文本显 示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定 为犯罪的意见，与司法鉴定部 门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不 符，法院不予支持。 关于被告人鞠文明的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显 示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被 告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故 本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额，对上 述辩护意见法院不予采纳。 被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人徐路路、华轶在共同 犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鞠文明、徐路路于 2010 年 11 月 26 日 因本案被取保候审，在取保候 审期间不思悔改，仍 继续 从事侵权文本显示器的生 产、销售，主观恶 性较深，社会危害性 较大。 华轶虽未主动归案，但在公安机关侦 查阶段如实供述了自己的罪行，依照中华人民共和国刑法第六十七条第三款 的规定，可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从 轻处罚。根据华轶的犯罪情 节和悔罪表现， 对其适用 缓刑不致再危害社会，可 对 其宣告缓刑。 据此，江苏省无锡市滨湖区人民法院依照 2011 年 4 月 30 日以前的中华人 民共和国刑法第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、 四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十 三条第二款、第三款和中 华人民共和国刑法第十二条第一款，第六十七条第三 7 款以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释第五条第二款、关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释二第四条之规定，于 2011 年 6 月 7 日判决如下： 一、被告人鞠文明犯侵犯著作权罪，判 处有期徒刑三年，并处罚金人民币十 二万元。 二、被告人徐路路犯侵犯著作权罪，判 处有期徒刑一年六个月，并处罚金人 民币八万元。 三、被告人华轶犯侵犯著作权罪，判 处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并 处罚金人民币五万元。 四、被告人鞠文明、徐路路、华轶的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案 的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔 记 本电脑等与犯罪有关物品， 予以没收。 鞠文明、徐路路不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉，鞠 文明称一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据， 所依据的上知司鉴字 2010第 1101 号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在 错误，本案非法经营数额中 应当扣除 TD100 型文本显示器的销售额以及硬件成 本，请求二 审改判其无罪或 发回原审法院重审。徐路路称鉴定结论“实质相同” 并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任，请求二审改判其无罪或 发回原审法院重审。 江苏省无锡市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。 江苏省无锡市中级人民法院二审认为： 关于上诉人鞠文明提出的“一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机 程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字2010 第 1101 号鉴定书在程序、 内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定方 法存在重大错误，涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相 同”的上诉理由和辩护意见，经查：1. 根据鞠文明、原审被告人华轶所作的供述， 其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序，仅有下位机程序。上位机程序一 般由客户从网上下载，结合鉴定报告内容、文本 显示器的功能特点以及上、下位 程序的作用，可以认定作为检材提交鉴定的文本显示器无上位机程序，不存在鞠 文明及其辩护人提出鉴定机构比对了上位机程序导致结论错误的情形，其提出 CPU 存储空间的问题亦与源代码比对问题之间无直接关联。同时，鞠文明及其 辩 护人所称的鉴定样材、检材的存储器构成及比对结果仅有其陈述及所谓的分析， 无其他相关证据证实，不能推翻鉴定报告所作结论。2. 耐拓公司作为 0P 系列人 机监控软件 V3.0 的著作权人、信捷公司作 为该软件的独占许可实施人，依照计 算机软件保护条例第八条第一款第（三）项的规定，有权行使修改权对该软件进 行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等等，其中当然包括对软件的更新。耐拓 公司、信捷公司对修改后的软件同样享有著作权，其提供的目标程序作为比对样 本正确。耐拓公司的著作权登记证书可证明其对 OP 系列人机监控软件 V3.0 系 列享有著作权，不等同于其仅就登记内容享有著作权，而且无证据证明甚至怀疑 信捷公司提供的程序系按照鞠文明生产、销售文本显示器中的程序修改后提交 鉴定。事实上，本案现有证据足以认定鞠文明利用不正当手段复制信捷公司文本 显示器的软件程序。故对于其样材收集程序不合法的辩解和辩护意见法院不予 采纳。3. 上知司鉴字2010第 1101 号鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说 明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明，其后附件亦有检材文本显示器照片 和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“无锡市公安局滨湖分局提供的文本显 9 示器与无锡市信捷科技电子有限公司 0P320-A 文本显示器的目标程序是否相同 或实质相同”，而文本显示器中的下位机驱动程序就是目标程序，所谓“上位机 程序”为应用程序，并非此次鉴定比对的对象，不存在上诉人鞠文明及其辩护人 所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机 关将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对 机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，鉴定方法正确。 综上， 对于鞠文明及其辩护人、上诉人徐路路关于上知司鉴字 2010第 1101 号鉴定书 鉴定结论错误、鉴定程序违法， 该鉴定书不能作为证据使用的辩解和辩护意见不 予采纳，对其重新鉴定申请亦不予支持。 关于上诉人鞠文明及其辩护人提出“本案非法经营数额中应当扣除 TD100 型文本显示器的销售额以及硬件成本”的上诉理由和辩护意见，经查：关于 TD100 型文本 显示器的销售额的问题：1. TD100 型、 TD307 型文本显示器的下位 机程序均系由华轶通过整合、修改 0P320-A 文本显示器目标程序的手段获取，上 诉人鞠文明、徐路路与原审 被告人华轶对此亦予以认可，该行为均已侵犯了涉案 计算机软件著作权。2.根据鞠文明、徐路路及原审被告人华轶的供述， TD307 型 系在 TD100 型基 础上修改而成，TD100 型文本显示器下位机程序与信捷公司文 本显示器下位机程序的相似度高于 TD307 型文本显示器下位机程序，故 TD100 型