中国企业如何借鉴国际经验向专利魔鬼宣战

财富中文网 新闻特写 向专利魔鬼宣战 作者:Roger Parloff 2014-06-11 () 插图：FRANCESCO FRANCAVILLA 财富（中文版）- 去年，无线运营商 AT&T公司被所谓的专利魔鬼控告专利侵权的次 数达到了惊人的 54次平均每周超过一次。这是本刊首次发表的一个数据。数一数前些 年 AT&T的公开案件，便可发现，在去年年底，它正在对付 70起这类案件。 用客气些的说法，专利魔鬼又叫“非专利实施主体”（non-practicing entity），简 称“NPE”，是法律的一个晦涩难懂领域里的难懂事物。如今，它已经跃居美国政治、立法 和司法日程的前列。这类企业虽然不销售产品或服务，却占到了今天美国的专利诉讼的绝 大多数。它们的最具争议的作法是，在公开市场上购买专利，然后向 AT&T这样的、确实在 销售产品或服务的企业宣称拥有这些专利，并索取授权费，通常是通过起诉它们来索取。 在过去两年，美国司法部（U.S. Justice Department）、联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）、专利和商标办公室（Patent and Trademark Office）以及白宫的一 个工作组都发起了对越来越多的 NPE事件的研究。当前正等着上美国最高法院（U.S. Supreme Court）的与 NPE相关的重要案件有 3起，美国国会也有 5个与 NPE相关的主要法 案等待表决。今年 1月，贝拉克奥巴马总统甚至在国情咨文演讲中大谈有必要进行专利 改革，以遏制“无必要的官司”，隐晦地提及了专利魔鬼。 引发这些关注的数字十分鲜明。AT&T 不是特例。谷歌（Google）去年遭遇了 43起 NPE 诉讼；威瑞森（Verizon）42 起；苹果（Apple）41 起；三星（Samsung）和亚马逊 （Amazon）各 39起；戴尔（Dell）和索尼（Sony）各 34起；华为 32起；黑莓 （BlackBerry）31 起。这是一个不值得羡慕的榜单，排名前 10位的每个品牌至少每 12天 就会被一家 NPE起诉。 去年，NPE 起诉了 4,800多名被告，假设一家公司只被重复起诉一次，那么这些被告 至少代表了 2,400家公司。NPE 在去年提交的官司接近于 2008年的 6倍，被起诉的公司数 量增长了 60%以上。它们占到了美国专利案件的 67%，而 6年前只有 26%。 与此同时，NPE 也有自己的支持者。它们认为，大型科技公司一贯剽窃由独立发明者 想出来的创新，NPE 只是向这些弱小的个人提供了确保他们权利的财务支持和法律武器。 它们更进一步认为，NPE 不仅有利于小发明者，也有利于广大社会，因为它们保护了美国 国父们写进宪法的激励机制，确保世界上的爱迪生们能有动力把源自于他们天才的可能的 最大好处提供给我们。 尽管如此，极端的数据还是让很多人感到怀疑。AT&T 是否真的每周不止一次地从各类 爱迪生那里窃取突破性的创意？还是有人在利用有缺陷的制度，专到于己有利的诉讼地点 3 提出可疑的索赔（去年，40%的 NPE被告是在民粹派盛行的得克萨斯州东区的法院被起诉的） 并达成破财免灾式的和解？ 本文所报道的人物站在 NPE和它们的企业猎物的交叉火力之间，但声称不在战斗中选 边站队。他与人共同创办并且经营着一家上市公司。这家公司的存在是为了避免敌意，然 后化解它们，并最终彻底消除它们。 45岁的约翰阿姆斯特（John Amster）经营的公司叫 RPX。“RP”代表“合理专利” （Rational Patent） RPX 想为 NPE 现象寻找基于市场的解决方案。（前面提到的统计数 据就来自于 RPX，它的数据来自于学术界和政府机构。） RPX被称为集合辩护机构。它既非首家也非唯一的此类机构，但它规模最大，也最有 野心，并最有可能缓解 NPE现象。借助每年收取的会员费（目前有 168家公司会员），RPX 抢在 NPE动手之前，预先在公开市场上收购危险的专利。此外，当 NPE已经在起诉 RPX的 会员时，RPX 会努力按阿姆斯特所说的“批发价”以争取和解。公司利用的是它可以同时 代表多家公司达成交易。 RPX当前的会员包括多家巨头，比如苹果、亚马逊、思科（Cisco）、戴尔、eBay、谷 歌、惠普（Hewlett-Packard）、HTC、IBM、英特尔（Intel）、乐金（LG）、微软 （Microsoft）、甲骨文（Oracle）、三星、索尼、T-Mobile 和威瑞森。有些会员不让 RPX 说出它们的名字，但有几家公司被股票分析师挖出来了，比如苹果和亚马逊。（苹果和亚 马逊对评论请求未予理会。） 科技公司是 RPX的第一批会员，但如今任何通过互联网销售产品或服务的公司都可能 成为攻击目标，所以像美国银行（Bank of America）、百思买（Best Buy）、Crate & Barrel、塔吉特（Target）、富国银行（Wells Fargo）等机构都在近些年跟 RPX签了约。 RPX成立于 2008年，已经花费 5亿多美元购买了 3,800多项专利的使用权。公司承诺， 不起诉任何公司。它使得 NPE针对它的客户发起的 60场官司被法院驳回了 430次，还声称 它在 NPE动手之前就切断了危险专利的流通，以此让它的会员避免了 2,000多场官司，不 过这个数字有水分。 这是一家年轻的公司，对任何企业来说，它在眼下还根本算不上是灵丹妙药。尽管 RPX在去年花了 1.25亿美元为其会员购买专利权，可是据它的计算，NPE 的官司让各企业 每年付出了 110亿美元左右的和解金和律师费，几乎是 RPX支出预算的 100倍。 即便如此，阿姆斯特仍然对他的公司抱有很大的期望。他说：“我们认为，这个相当 巨大而高效的市场需要一家清算机构。如果每家公司都认为我们必须为专利和专利风险 提供预算，那个预算将会是我们的红色卡片。”红色卡片就是指 RPX公司的会员费。每 年的会员费最低是 8.5万美元左右，最高在 700万美元以上，视会员的净营业利润而定。 “我们有 20亿美元资金可花，能够实实在在将 NPE专利诉讼的风险降低 85%至 90%，从中 还能获取很大的利润。” 对 RPX的看法呈现两极化。一边是纯粹派，他们嘲笑 RPX的方法。反专利魔鬼阵营里 的一些人斥责 RPX是另一种专利魔鬼。说得好听点，是它有可能变成专利魔鬼，只要它现 在的商业模式无法带来让股东满意的业绩。 处在另一边的一家 NPECascades Computer Innovation公司在 2012年对 RPX发起 了反垄断诉讼，指责它搞买方垄断，与人串通压低 NPE的和解金。RPX 否认有串通行为或 其它坏事。（同年 12月，奥克兰的一位联邦地区法官驳回了一项有关撤销 Cascades案的 动议。） 但是，无论 RPX是否能拿出针对 NPE现象的可靠解决方案，阿姆斯特的故事都很有教 育意义，因为他生活在一个我们大多数人不知道其存在的世界里。 在阿姆斯特的世界，针对科技公司的专利诉讼引发的不再是古老的道德问题，比如某 公司是否从某位发明者那里窃取了什么东西？甚至不是法律问题，比如某专利是否仍然有 效？如果有效，某公司的产品是否侵犯了该专利？ 如今它引发的问题是概率、统计，最重要的，是交易成本。白宫的一个工作组在今年 2月指出，现在的一部智能手机就可能牵涉到 10万项专利。学者们计算过，任何一项专利 的范围和时效都极为不确定，它们当中有将近一半在接受法庭上的检验时会被抛在一边。 加利福尼亚大学黑斯廷斯法学院（University of California Hastings College of the Law）的罗宾费尔德曼（Robin Feldman）在她不久前的著作反思专利（Rethinking 5 Patents）里建议，不应该再把专利权与拥有确定边界的土地所有权相比。她写道：“专利 并没有授予明确的权利。相反，它招致了定义这些权利的协商。” 在阿姆斯特看来，即便如今在流传的很多改革落到实处，专利这一领域也不会发生太 大的变化。他说，尽管某些 NPE肯定存在恶意的作法，但他的客户所面临的问题更深刻。 他说：“那种真正的逼人破财消灾的事，法院能分辨出来。人们并没有为这类事情花 很多钱。” 阿姆斯特说，棘手的问题来自于“灰度的等级”。大部分专利只是“小幅的改良”， 是不具有突破性的技术，但它们仍然可以成为专利。他说：“这些技术也许不具备超级革 命性，但具备足够的差异性。谁先想到，谁就能发布。”此外，公司有可能从头到尾设计 和营销一款产品，如今却被指控这款产品侵犯了一项它从未听说过的专利。在美国的司法 体系下，这种情况无法辩护。 要改变这一现状，需要对专利制度做出巨大的改革，但没有法官或立法者主张大改。 阿姆斯特的客户也不想，它们要保护自己的专利。阿姆斯特解释说：“现行的专利制度有 可能变得完全无能为力。” 因此，阿姆斯特正试图打造一家专利清算机构，帮助科技公司卸下 NPE的诉讼包袱， 同时让合法的发明者迅速拿到合理的报酬。为了向这个目标前进，阿姆斯特拒绝称 NPE为 专利魔鬼。相反，他努力保持与他们的良好关系，即使这样做有时候让他的客户感到恼火。 “没错，我们和他们是朋友。”阿姆斯特对那些客户说。“没错，我们带他们出去吃 饭。我们和他们有业务往来。可结果是，我们帮你省了大笔的钱。” 阿姆斯特形象出众，态度诚恳，是一位颇受尊敬的纽约专利辩护律师的儿子。1995 年， 从纽约的卡尔多佐法学院（Cardozo）毕业后，他为位于纽约的威嘉律师事务所（Weil Gotshal & Manges）工作，亲自为几起专利案件做了辩护。但他说，打官司不是他的理想， 在调到威嘉位于硅谷的办事处后，他开始转向与并购有关的企业交易业务。 2003年，阿姆斯特投奔 Ocean Tomo，一家新开办的公司，专门从事专利估值。他为公 司开办了旧金山办事处。时年 36岁的他介入了一个导致专利二级市场今日面貌的事件。 互联网泡沫时代有一家名叫 Commerce One的公司，曾经拥有 4,000名员工，市值高达 215亿美元。2004 年 10月，该公司申请破产前重组，要求它的一位债权人以仅仅 410万美 元的价格买下它的全部资产。公司的法律总顾问保罗瓦伦斯基（Paul Warenski）当时想 了一个主意，将公司专利全部剥离，单独出售，结果很快得到了高智发明公司 （Intellectual Ventures）100 万美元的报价。高智发明是由微软前技术总监、博学多才 的内森米尔沃德（Nathan Myhrvold）与人共同创办的。 高智发明是一家有争议的企业。此前一年，它开始买断专利，其中很多专利来自于崩 溃的网站公司，它动用的资金部分来自于其战略投资者，包括微软、英特尔和苹果。这些 投资者利用高智发明是出于防御目的避免这些专利落入恶意的 NPE手里，但也希望获 取收益，因为高智发明想用它收购的专利赚取授权费。当时，米尔沃德坚持说，只要他对 自己的专利需求给出正确的定价，他就永远不会起诉任何人。但别人判断，米尔沃德的商 业模式最终将迫使他这么干。毕竟，高智发明公司是按照对冲基金的模式建立的，它承诺 给投资者丰厚的回报，同时它的管理层还要拿走 2%的管理费和利润的 20%。 在朋友的推荐下，瓦伦斯基给阿姆斯特打了电话，阿姆斯特劝他拒绝高智发明公司的 报价，雇用他做 Ocean Tomo公司的代理，向更广阔的市场营销这些专利。 讽刺的是，这些重要专利的发明者罗伯特格鲁什科（Robert Glushko）对这一情况 感到害怕。现在是加利福尼亚大学伯克利分校信息学院（University of California at Berkeleys School of Information）教授的格鲁什科说，他的发明的全部意义在于推动 “一个开放的、无摩擦的电子商务基础设施”。让一个专利魔鬼拥有他的专利，前景将是 灾难性的。格鲁什科说：“设立收费门槛和我们搞这些发明的原因全部背道而驰。”他表 示，曾求他在 IBM、Sun、甲骨文、微软等公司的朋友以防御为目的买下这些专利。 2004年 12月，阿姆斯特在位于旧金山的美国破产法院（U.S. Bankruptcy Court）面 向包括高智发明公司在内的 8位竞标者发起了一场拍卖。经过 51轮竞标，专利的售价达到 了 1,550万美元，超过了整个公司最初计划售价的 3倍。夺标的是一家名叫 JGR 7 Acquisition的神秘机构。格鲁什科回忆，此事让他郁闷了好些日子，他以为这家机构是 个专利魔鬼。 但 6个月后，纽约时报（New York Times）报道，它实际上由 Novell Corp.所有。 财富杂志在这里首次披露，Novell 一直在给一家防御性专利搜集财团做代理，这家财 团当时还没有成立，但已经在筹办之中。时任 IBM知识产权部主管的杰里罗森塔尔 （Jerry Rosenthal）为本文接受了采访。他解释说，Novell 当时是酝酿之中的开源发明 网络（Open Invention Network）的代理，该公司由 IBM、Novell、飞利浦（Philips）、 Red Hat和索尼组成NEC 和谷歌后来加盟2005 年 11月正式挂牌，罗森塔尔出任第 一任首席执行官。开源发明网络收购专利是为了保护 Linux开源操作系统的用户免受侵犯 专利的指控。 值得一提的是，Commerce One 的拍卖会催生了第二家防御性专利搜集财团。催生者是 一家名叫 ThinkFire的竞标者。该公司成立于 2001年，向企业提供将自有专利货币化的建 议。当时领导 ThinkFire的是公司的联合创始人之一丹麦科迪（Dan McCurdy），以前在 朗讯公司（Lucent）当过知识产权授权主管。麦科迪担心高智发明会抢夺专利。他说， ThinkFire是代表一群客户参加竞标的。 “我们不想让高智发明知道我们感兴趣。”他说。麦科迪的客户告诉他，“这会使他 们不断地找上门来。” 讽刺的是，ThinkFire 除麦科迪以外的另一位联合创始人就是米尔沃德本人。在 Thinkfire在拍卖会上同高智发明竞标的时候，他竟然还在担任 ThinkFire的董事长 这是媒体竞相渲染的奇观。（大约一周后，米尔沃德辞去了在 ThinkFire董事会的职务。 ） 拍卖会过后，麦科迪继续前行。他的客户决定将关系正式化，以便做好准备，在下一 批危险专利被出售的时候快速行动。他说，这导致了联合安全信托公司（Allied Security Trust，AST）的形成，该公司于 2007年 1月挂牌成立，麦科迪目前正担任它的首席执行官。 AST的目标与后来的 RPX类似，但它规模较小而且不营利。AST 的工作基本上是告诉会员可 以在公开市场上买到的专利。如果有客户想掏钱购买，它就代表这些会员联合竞标。如果 AST赢得专利，它就面向包括 NPE在内的公开市场出售，再将所得的资金返还给参加竞标 的会员。这种商业模式被称为“先抓后放”（catch and release），防止了无序竞标，并 确保 AST自身不会成为专利魔鬼，因为它不保留可赖以起诉的专利。AST 目前有 26个会员， 据麦科迪说，它们当中的大多数也是 RPX的会员。 Commerce One的拍卖会还给专利二级市场带来了另一个持久的影响。拍卖会结束后不 到一个月，高智发明给阿姆斯特提供了一份工作，他接受了。 阿姆斯特说，在当时，他把高智发明看成是一家善意的清算机构，让企业能够享有明 确的权利，让发明者得到报酬，同时不让丑陋和低效的诉讼抬头。但阿姆斯特说，在三年 后，当高智发明开始成立一家新的基金时，引起了他的警觉。他在 2008年 1月辞职了。 （高智发明直到 2010年 12月才开始起诉公司。自那以后，被它起诉过的公司接近 40家， 令其声名狼藉的是，它的专利包括它的早期投资者赛灵思公司（Xilinx）。今天，很多人 认为高智发明是世界最大的专利魔鬼。它承认拥有 70,000件“专利资产”包括美国和 海外的专利和专利申请书并在积极利用其中的 3.5万件。 辞职之后，阿姆斯特马上宣传他的新的商业创意，和他一起宣传的有：杰弗里巴克 尔（Geoffrey Barker），他在高智发明认识的朋友，与他在同一周辞职；埃兰祖尔 （Eran Zur），一位与 NPE世界关系密切的专利中介。祖尔曾为勒梅尔森基金会 （Lemelson Foundation）工作过。这个基金会极其富有，隶属于受到争议的发明家杰罗 姆勒梅尔森（Jerome Lemelson）。勒梅尔森在 1997年去世时，名下有超过 600项专利。 （在 1990年以来的 14年里，基金会凭借一系列条形码和机器视觉专利收取了将近 15亿美 元的和解金。2005 年，一家上诉法庭判决这些专利全部失效。） 他的创意就是 RPX公司。三位创始人一开始用 NPE的麻烦来打动科技公司。阿姆斯特 说，他的想法是“去做好事，打造一家能够降低你的成本、百分之百与你结盟、永远不会 起诉任何人的企业。我们基本上是试图做一家专利领域里的清算机构，为科技界做好事”。 宣传很有效。尽管当时金融危机已经开始显现，RPX 还是在 2008年 8月成立，得到了 来自于 Charles River Associates和 Kleiner Perkins Caulfield & Byers的风险资本支 持。到了年底，它已拥有思科、IBM、精工爱普生（Seiko-Epson）等蓝筹客户。据咨询机 构 Cowen and Co.的一位分析师说，还有苹果。到了第二年，又有 17家公司加入，客户数 9 量一直到增长到当前的 168家。2011 年 5月，公司上市。（阿姆斯特当年获赠 320万美元 的期权，他在 2012年的工资是 63.2万美元。） “观察数据，观察模式，量化你的决策。”阿姆斯特说。 这是他的口头禅。RPX 拥有大量数据，不仅是因为今天的法庭判决摘要已经实现数字 化，还因为它的稳定增长的客户将大量保密的成本数据与它共享。 当阿姆斯特向潜在新客户推销他的公司时，他常提起一套关于软件加密的专利组合。 一家中介机构在 2008年年中 RPX刚成立时买下了这套软件。 阿姆斯特说：“他们想要 250万美元。我们要是有钱就买了。但我们还没开始融资， 因而错过了它。” 那个专利持有者是一家名叫“PACid”的 NPE。阿姆斯特接着说：“然后它雇用了一群 顾问，在后来的两年内发起了 6项独立诉讼，总共制造了 117名被告。”其中就有苹果、 思科和微软。PACid 最终拿到了 2,000万美元的和解金，是这套专利当初询价的八九倍， 而被告一共花了 5,800万美元的律师费。所以，一套本来花 250万美元就能拿到手的专利 花了被告 7,800万美元。其中的 74%给了律师。如果把大概占到 2,000万美元和解金 30%的 被告律师费也算上，律师就拿走了全部费用的 82%。 所以，阿姆斯特说，RPX 使用客户资金最有效的方式就是在官司产生之前买下问题专 利，“花少得多的钱就把问题解决了”。 RPX如何知道该购买什么专利？阿姆斯特解释说，通常，销售专利的中介机构会在提 供的材料中包含一份“索赔表”，显示该专利中一些具体段落的“后续内容”，即指有产 品侵犯了这些段落提到的专利技术，并点出营销该产品的公司的名字。这些公司就是最明 显的受攻击目标。 “那么，举例来说，假如我们看到了一家信誉好的专利中介机构，它有过向 NPE销售 专利的纪录。对于我们，情况就完全清楚了：如果那个家伙拥有专利，而是一项好专利， 还带有索赔表，有一家 NPE正准备买它，那就肯定有公司要吃官司了。” 不幸的是，阿姆斯特承认，在潜在客户还没有收到过缴款通知书的时候，一般很难让 它相信，它需要购买某项专利。 实际上，在客户有过被起诉的经历之后吸纳它会容易一些。 然而，在当时，专利对 RPX来说通常过于昂贵，它买不起任何专利。 阿姆斯特解释说：“如果一场官司中有 20名被告，其中 10名是我们的客户。通常的 情况，根据我们的估值算法，买下全部组织专利并不划算。所以，我们更可能为我们的 10 位客户买下使用权，为另外 10家买下使用期权。” 通过购买使用期权，RPX 可以去找案子中余下的被告，如果它们加盟 RPX，就出钱帮它 们摆脱官司。例如，2008 年年底，一家名叫 IPAT的 NPE在得克萨斯州马歇尔市 （Marshall）起诉 23家公司侵犯了一套与计算机安全有关的组合专利。2009 年年底，RPX 帮助将近一半的客户达成了和解，这部分客户已经是 RPX的会员，又吸引了另外 10家公司 加盟，换来 RPX帮它们摆平官司。 但是，有一家执著的被告俄罗斯软件公司卡巴斯基实验室（Kaspersky Lab）拒绝 了 RPX的邀请。相反，它向联邦调查局（FBI）告了 RPX的状。告状信在互联网上可以查到。 在信中，首席执行官尤金卡巴斯基（Eugene Kaspe