2007年1月比较法视野中立法听证的法理探讨-四川教育学院学报3P-web

第23卷第1期 四川教育学院学报 3 F F 007年1月 较法视野中立法听证的法理探讨 杨 蕾 ，张一鹏 (1西南民族大学法学院，成都610041；2南京市公安局，南京210005) 摘要：我国在引进西方立法听证制度时，将此制度的法理基础定位于西方法治语境中的“自然公正”、“正 当程序”等原则上，现采用一种反思性的理论视角与比较法学的研究方法，在对产生这两个原则产生的具体历史 语境的分析过程中，重新讨论立法听证制度的法理基础。 关键词：立法听证；自然公正；正当程序；治理 11of in by ”o to on to of of of of 图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1000007)01法听证是指立法机构在制定或通过涉及公民个人、 法人或其他组织权益的法律法规时，借助某种程序性的形 式，赋予利益相关人表达自身利益的权利和机会，并将这种 利益表达作为立法依据或参考的制度形式与实践。中国的 立法听证实践开始于1999年广东省工程招标投标管理条 例(修订草案)的审议听证，截止2002年，全国已有19个 省市人大常委会举行了立法听证，17个省市人大常委会制 定了立法听证规则，初步形成了国家的立法听证制度。但 在立法听证的理论研究中，由于受流行的西方法治话语的 侵蚀，存在着空洞地移植抽象的西方法治理念论证立法听 证理论基础的学术顽疾，这不仅导致相关学术研究沉浸于 华丽的辞藻中迷失方向，甚至对立法听证制度的实践运作 产生误导。没有什么抽象的普遍权利，一切权利从来都是 具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关。基于此，对 立法听证制度法理的思考也应从抽象的概念转向对国家的 政治现实的理解。 一、方法论的反思：语境化的制度安排与政治技术的忽 略 目前，我国学术界关于立法听证制度的法理基础的研 究进路基本上是采取一种西方自由主义的法理观，这也是 时下法理学最为流行的理论范式着改革开放以 来思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及 由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学 的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家” 等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从 法律内部要素和形式要素来理解法律，形成一种“没有国 家的法律观”。随之而来的也是“自然公正”、“正当程序” 等西方法治语境中的术语和理论被广泛用于论证我国立法 听证制度的合法性基础。但实际上这一类型的研究并没有 真正切人我国立法听证制度的理论基础，故首先需要在学 术上进行一种方法论的语境化反思，下面我们将以自然公 正原则与正当程序原则作为理论诊断对象。 (一)“自然公正”原则的生成运作与历史语境 自然公正的条文渊源是英国1215年的自由大宪 章。其中第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决 或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财 产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” 并由此推演出两大普通法原则：一、任何人不能成为与自己 有关的案件的法官；二、任何人或任何团体在行使权力可能 使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有 为自己辩护和防卫的权利面上看，这似乎是对民众 获取知情权，立法机关举行听证的先验要求。但考察西方 中世纪历史，我们会发现在这“看上去很美”的条文下制度 生成与运作的场景。在一个控制力极其微弱的封建制国 家，“疾病猖獗、饿殍遍野，瘟疫周期性的横扫人世，婴儿死 亡率骇人听闻，生态经济平衡极不稳定，以及宗教观念 收稿日期：220 作者简介：杨蕾(1982一)，女，回族，陕西旬阳人，硕士研究生，研究方向：法学理论与民族法。 张一鹏(1981一)。男，回族，河南周口人，法学硕士，研究方向：诉讼法学。 95 维普资讯 所有这一切都使人们对肉体折磨和死亡 司空见惯” 。由于生产力发展水平的限制，英国落后的 农业社会经济基础使得当时的家庭很难抵挡任何形式的天 灾人祸。在正常的自然环境下，如果说小农经济仍然可以 勉强满足人们的温饱需求，贵族的法律仍能起到维持社会 秩序的作用，但是一场旱灾或者瘟疫却可以轻易地打破这 种脆弱的社会平衡。在非常时期，贵族用以统治民众的传 统法律已不能维持社会秩序，杀一儆百的刑罚已无法彻底 保护贵族的土地产权。同时，就客观效果而言，相比只能御 一匹夫的具体刑罚制度，精神统治对于全体国民的显然具 有更强的社会号召力，并与短缺资源的社会现实相匹配。 所以，1215年的自由大宪章规定了自然公正原则，要求 保护贵族与自由民的人身财产权，并在某种程度上限制王 权的肆虐，与民休养生息。这种制度的安排实际上是王权 政治技术的一种演化形式。当传统的专制权力与刑罚体系 已无法消祢社会矛盾时，就出现了新的权力统治形式，即通 过一种具备形式合理性的政治治理术来对大众进行“规 训”，而标明权利(如公民的政治参与、知情等)的立法就是 治理形式之一。此时，权力主体与权力受众并未改变，传统 的统治结构依然存在，只不过统治方式由规训替代了惩罚， 王权以更隐蔽的弥散姿态渗透进社会生活中。 (二)“正当程序”原则的历史寻根与重新解读 正当程序原则虽然一般认为起源于美国宪法第5条， 但仍可以追溯到英国的普通法与自由大宪章。更为重 要的是，正当程序原则浸染着18世纪欧洲理性主义尤其是 法国启蒙运动的色彩。“宗教信条、道德格言和道德信念， 理论见解和判断，是可变的，但从这种可变性中能够抽取出 一种坚实的、持久的因素，这种因素本身是永恒的，它的这 种统一性和永恒性表现出理性的真正本质。” 人们对理 性的追求，导致了这样的观念，“人性、善意、天赋人权、自 由、平等和博爱脍炙人口诸如任凭良心所之，信教自 由、机会平等、经济自由、代议政体以及法律面前人人平等 部分达到了目的”。6 由于社会的、政治的和教会的压迫， 启蒙运动表现得极为激烈，影响也最为深远，各种新思想的 迅速传播最终导致一场轰轰烈烈的政治革命。出于对封建 教权的压迫的憎恨，资产阶级捍卫权利的热情表现为积极 地参与各种政治活动中。此时关于正当程序原则的生成， 更多是因为占有社会大量经济资源的新兴资产阶级要求分 享国家政治权力的政治诉求，理性主义的权利话语更多只 是粉饰自己权力诉求正当性的华丽羽毛。政治权力的再分 配决定了正当法律程序在后来美国政治领域的最基本的要 求，包括通知(听证(及理由之陈述 (of 意即立法机关在作出对公民个人权 利或财产有不利影响的决定时，应及时通知当事人，必须听 取当事人的意见，给当事人充分陈述自己立场和观点的机 会，并使当事人获知作出该决定的理由。由此，听证制度对 立法机关来说，是履行其宪法上的义务；对公民来说，是享 有其宪法上的权利。无可否认，在当时的历史条件下，正当 程序原则在其本质上仍是一种政治技术的应用。 目前国内对立法听证的法理基础缺乏这种历史语境的 96 分析方法，自觉或者不自觉地采用一种西方自由主义法律 观的立场，以方法论上的个人主义来理解政治秩序与公民 权利，预先设置了公民个人权利与国家政治权力相互对立 而无法调和的二元争斗格局，将公民参与立法听证视作政 治国家的权力妥协与民众政治权利的维护，将公民个人的 权利赋予一种先验的价值而不容置疑。这样的方法论无疑 会将西方的法治话语(如权利、民主等)意识形态化，从而 忽略了西方历史语境中国家政治技术的演变，而对立法听 证的制度功能赋予过高甚至不当的期待。 二、立法听证制度的法理重构：国家的回归与实用主义 的研究进路 其实，在我国引进听证制度之前，第二次世界大战后， 立法听证制度已经传到日本和拉丁美洲一些受到美国影响 较大的国家。西方一些国家采取立法听证制度的原因主要 有两个：一是随着科学技术的发展，在环境保护、城市管理、 移民、交通安全、知识产权、犯罪及其防范等领域，越来越呈 现出高度的专业性和技术性，作为立法者的国会议员没有 受过专I难对其中的问题提出有针对性的意见。 因此，在立法之前请有关的专家参加听证，陈述他们对某项 议案的观点，为立法者提供有科学根据的咨询意见，成为立 法听证会的一个主要内容。二是随着社会关系的复杂化， 形成了不同的利益集团。比如，企业中的企业家和工会；破 产案件中的企业、银行、破产企业的债权人；消费者权益保 护案件中的消费者等等。这些利益群体有着自己特殊的利 益，在制定有关法律的过程中，有关群体之间的利益往往是 对立的。因此，在立法听证会上听取这些不同利益集团的 意见，也是它的一项必不可少的内容。其实，在这些现实原 因的背后，我们会发现它依然是在国家的经济资源和政治 资源的重新分配过程中，国家政治生活在处理不同利益和 新的社会问题时，是防止敏感的政治问题所引发的社会矛 盾。不断地协调好不同资源占有者之间利益的“缓冲术”， 本质上依然是国家的政治治理术。 所以，立法听证制度的法理重构，在于在立法听证的法 理中重新找回国家，即采取一种现实历史的和政治的方法 论视角，把国家作为立法听证法理思考的出发点，将立法听 证制度作为一种国家的政治治理术来定位。这种思考方法 并没有排斥对公民权利的考虑，反而尤其看中对人权的保 护，只不过对人权的保护不是由于公民权利在逻辑上的天 然价值优先性，而是由于公民权利的保护是现代国家得以 强大和政治文明得以提升的重要内容。正如我们可以在逻 辑上假定个人的政治权利先于国家而存在，但在现实历史 中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，亚里士多德有 言，人在城邦之外，非神即兽。没有国家的个人不过是原始 的野蛮人，没有国家的权利只是无源之水。 把国家作为立法听证的法理思考的出发点，将立法听 证制度作为一种国家的政治治理术来定位，无疑是对时下 流行的自由主义法律观的扬弃。如德国国会下议院(特别提出立法听证是针对“有政治争议的法 例”。_7 立法听证作为一种法制化的“政治治理术”，有效的 将敏感的政治问题和潜在社会隐患予以缓(下转第100页) 维普资讯 ，但其中大部分缺的是高级技工人员。 2005年10月，记者在常州参加一个新闻发布会。常州刚 到任的市委书记兴奋向在座的80多位记者通报了一个情 况：常州市由8所中高等职业学校联合组成的培养体，一直 以来所有学生都在毕业前一年被企业争订一空。 事实上，任何一个具有经济学常识的人都应该想得到， 人才市场同样存在着需求和供应的关系。高校扩招，使得 作为中高级人才的大学毕业生供应过量了，远远超出了社 会现阶段的要求，因此作为人力资源价格的薪资也必然要 下降。与时同时，大多数人被大学扩招的信息吸引，放弃了 原来更为适应他们的中高等职业教育，使得中国大量企业 所急需的蓝领技工极度缺乏。记者身边就有这样一个案 例，一个从事彩印的青年技工，年龄不过26岁，收入达到三 四千元，而且还不断有人提出要以高薪挖他。而与此同时， 和他年龄差不多的很多学不对路的大学毕业生们，却不得 不在就业之初从也许是卖水果、也许是做打字员做起 。 20多年前，毕业即失业曾经被宣讲为资本主义社会的 深刻写照，今天却出现在了有特色的社会主义中国。看起 来这像是一个历史的讽刺剧，但摆在面前的事实的确让人 感觉到，中国经济繁荣背后隐藏着巨大的社会不稳定，直接 威胁中国政府构建和谐社会。透过对近五年失业人口的年 龄结构、教育程度，失业人口的低龄化，一些受高等教育的 年青人失业的分析，令人沉思中国的教育体制。社会对人 才的需求是多层次的，既要掌握高等专业知识的高、精、尖 人才，也需求大量掌握一定专业技术和熟练技能的人才。 这种人才构造是呈现金字塔状态，高、精、尖人才是在塔尖， 大量的高级技工人才是在塔底。而我们高等教育培养的人 才都是精英教育，而且这些精英呈现理论与实践相脱节，动 手实践能力差，这就造成教育系统培养的人才与市场需求 的不相适应。我们应该对教育进行改革，尤其是加强职业 教育，对人力资源进行重塑，培养适应市场需求高级技工人 才；培养适应经济发展需要的应用型的人才。 参考文献： 1 国家统计局中国统计年鉴G北京：中国统计出版 社，2002 2 亚洲发展银行专家级中国城市贫困问题研究10083 胡鞍钢中国就业形势分析J经济研究参考， 2002，159 4 刘雪，张阳中国就业问题成因探源J经济论坛， 2004，(4) 5 赵旭东，李家林国外农村成教内容概况J北京成 人教育，2000，(11) 6 赖光建开展初中“绿色证书”培训服务农村经济建 设J中国职业技术教育，2000，(6) 7 刘金兰，德国教育见闻及启示J北京成人教育， 2000，(11) 8 郑作时，汤敏扩招没有错吗J南风窗，2006，(2) (责任编辑：李舒责任校对：李舒) (上接第96页)冲。同时，立法规范化对于听证程序规范 的要求是，各国的听证会都有各式听证依据，其中宪法立法 听证必须作为国家的治理方式和捍卫政治文明的工具来理 解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具 论。考察当代法理学的发展，会发现法律工具论的确构成 对自由主义法律观的潜在批判和挑战，但这种批判并不是 来自马克思主义法理学，而是来自基于后现代主义的实用 主义进路。种实用主义的研究进路抛弃了自由主义法 律观中对西方法治话语的教条主义理解，从而坚持一种灵 活实用的理论立场，把立法听证看作是特定历史条件下用 以解决现实问题的工具，以取代自由主义法律观的哲学思 辨。这种实用主义研究进路与马克思主义的法律工具论遥 相呼应，但不同于后者，它对立法实践和听证得出的法