关于行政法理论基础的探讨.docx

关于行政法理论基础的探讨关于行政法理论基础的探讨 我国行政法学界关于行政法理论基础的研究热潮始于1993年罗豪才教授发表的一篇名为现代行政法的理论基础论行政机关与相对人一方的权利义务平衡的论文。在这场讨论热潮中，有十余种学说被提及，诸如管理论、控权论、平衡论、服务论、人民主权论、政府法制论等。这场讨论以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而为人瞩目。但这场讨论也存在着许多的不足，因为涉及到的学说、观点过多，众说纷纭，甚至有些论点根本没有建立在行政法治建设实践的基础上，因此反而让人觉得有些杂乱无章。这场讨论甚至还直接被一些学者否定了，在他们看来行政法理论基础是一个虚构的神话，是一个类似于上帝的问题，没有存在的实际价值。但是笔者认为，这种关于行政法理论基础的讨论，不仅深化了对一些行政法基本概念的理解，更新本文由收集整理了行政法的理论体系，而且开启了对行政法的哲学思考，有利于为我国今后的行政法发展找到一个正确的方向。这样广泛而深入的学术大讨论，对任何一个学科都是大有裨益的。 开题报告 一、关于行政法理论基础的争论 虽然行政法学界已对行政法学的核心问题达成了一些共识，即行政法理论体系的核心为行政权与公民权的关系，但是，不同流派针对行政权力和公民权利相互关系定位不同，以及价值取向的差别，形成了不同的理论模式。 （一）管理论 支持管理论的学者认为行政主体和公民的关系是一种支配与服从的关系，强调二者法律地位的不平等。管理论任务的是贯彻高度集中的计划经济，被前苏联、前东欧等一些社会主义国家所采用，中国在80年代也受此说影响。因为管理论强调行政主体与相对人的不平等地位，片面维护行政权，从而加重了行政权的膨胀和滥用，也造成了重实体轻程序的行政法格局。当前，这种理论已经不符合行政法的发展潮流而被大多数学者所抛弃。 （二）控权论 主张控权论的学者则强调控制行政权、保护公民权利。主要措施为通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，保障公民权利。这比较类似于英美法系的传统控权模式。我国倡导控权论的学者正是在西学的熏陶下，从英美法系的优秀法治传统中汲取了养分，并看到了中国行政法治的曙光，希望通过西学东用来解决我国行政权滥用的现实问题。但是，任何一种社会制度只有根植于现实的土壤才能发展壮大，深刻反映一国政治文化的行政法律制度更如此。在中国几千年的封建专制传统下，没有能酝酿出资产阶级式民主的土壤，近代的中国更没有经历过像西方国家那样深刻的宪政运动，因而自由主义和个人主义开出的控权之花很难在中国这片土地上绽放。 总结大全 虽然鉴于中国现代行政权膨胀和滥用的现实，诸多行政法学者将目光投向了控权论。但是作为对症下药而存在的控权论不免有应时之需的嫌疑。况且控权论一味强调行政权在行政法中的地位，而忽视行政相对人的地位，未免有所偏颇。一个理论如果可以称之为一门学科的基础理论，必然要具有一定的稳定性，全面性和前瞻性，虽然权力天然的扩张性，滥用的可能性使控权的思想必将长久的存在于行政法之中，但将控权论作为学科的理论基础就有所不妥。 （三）平衡论 学者广泛讨论并获得了更多支持的平衡论，其基本的主张是：行政法的制度设计应该是平衡行政权与公民权，并通过平衡二者的关系，来平衡公共利益与个人利益等社会多元利益。其中包含了两个方面的含义：1、在立法过程中权利义务的公平配置；2、在行政法的解释与适用过程始终贯穿利益博弈的方法与理念。 行政权与公民权之间的矛盾是平衡论主张行政法调整的基本矛盾，其目的是达成行政权与公民权的总体平衡。基于这个基本观点，平衡论就价值导向、基本概念和范畴、调整对象、基本原则等相关问题提出了一系列的有针对性的观点，并对诸多问题做出了较为系统的回答。在此过程中，学者们试图探索如何在现代社会中构建有效的约束和激励机制，以平衡行政权与公民权、公共利益与个人利益、行政效率与个案公正，促进市场经济和法治政府的形成。 1、平衡论的基本内涵。 在有关行政法的价值导向的倚重方面，管理论和控权论存在着差异，前者倚重行政权，后者倚重公民权，因此二者在效率、公正等价值要素的安排上表现出相应的偏好。但在平衡论的支持学者们看来，应该要尊重和调整行政法领域内多元的社会利益及价值，强调采用相对中庸、平和的方案解决价值冲突问题，在行政法中的各项关系中促进最佳公正的平衡实现。针对当前中国的国情，现阶段的平衡论则更为强调对行政相对方权利的保护，目的是抗衡行政权的扩张与滥用，但在特殊情况下有对不同利益的选择也应当有所偏好。中国的行政法不同于西方国家的重要之处，在于中国行政法是以集体主义为基本出发点，国家利益贯彻于行政法制度安排的始终。 在法治原则方面，传统的控权论视政府为一种必要的恶，认为行政法制度设计的重点是限制行政权力，对政府在实现社会公平、提供公共服务和促进经济发展等方面的积极作用持谨慎态度。因此，在这种法治观念下，政府是被控制的对象，而公民的保护地位也是消极的。管理论的法治原则则走向了另一个极端。但是，平衡论不同于以上两种观点，它认为这两种观点既不符合一个合理的行为动机假设，也不符合现代社会的发展要求。权利和权力应当得到同等的的保护和限制；因为权利和权力都有被滥用的可能性，因此不应有过于倾向一方得特殊偏好。 2、对平衡论的质疑和回应 （1）平衡论没有立足现实。 一些学者认为，在近代和现代，英国的越权无效理论，法国的公务与权力理论，美国的正当程序理论，均为脱出管理论与控权论。既然在多国近现代主要的行政法主导理论中都找不到独立于管理论控权论之外的平衡，那么平衡论就很难找到现实的对应物。而且，平衡的前提是对峙，可是在中国行政主体行政相对方的对峙并未建立起来，中国当前更需要以控权来帮助建立对峙，而不是越过对峙谈平衡。 笔者认为，行政法的理论基础即要有现实的来源，又要有一定的前瞻性。无论是管理论还是控权论都从一定层面体现了行政权与行政相对方的的利益博弈过程，而这种博弈的结果和目标是期望在相互冲突的利益中寻得平衡。因而平衡的思想自始自终贯穿于行政法的立法与实施过程之中，并非没有现实的来源。其次，控权论和管理论都是两点论中的重点论，无论取哪一方作为整个行政法的理论基础，都不免有所偏颇。而平衡论将不仅将二者很好地结合在一起，而且在他们的基础上提出了更高的要求。再次，虽然我国现今阶段的行政法领域的工作重点在控制行政权，但是作为一门学科的理论基础应当有所提升和超前，因为基础理论的建设部仅是为了指导当前的实践，而应当为今后相当长时间内学科的发展指明方向。 思想汇报 （2）平衡论不是矛盾分析的必然结果 反对平衡论的学者认为，首先，建立在矛盾分析法之上的平衡论没有其理论独特性，类似于行政主体行政相对方这样的矛盾双方在任何一个部门法均能找到，如果说存在这样对立的矛盾双方，就能得出矛盾双方追求平衡的结果，那么任何一个部门法的理论基础都可以是平衡论。其次，这种矛盾分析的过程与结果同辩证法相违背，平衡只能是相对的，有条件的，不平衡才是绝对的。因此平衡论存在哲学上的困境。 笔者认为，其一，任何矛盾斗争都是一种利益博弈的过程，虽然博弈的双方都企图获得更大的利益，但博弈论告诉我们，这样斗争博弈的结果往往是使利益双方处于一种均衡状态。因而从矛盾分析法可以得出平衡的结论。其二，作为行政法理论基础的平衡论尤其区别于其它部门法理论基础的独特性。比如和民法相比，行政法的平衡就有多不同，这一点前文已经有所论述。其三、平衡论所谈的平衡是一种动态的平衡，它所追求是一种总体上平衡的目标，因而平衡论并不是泛泛的均衡论。 （3）平衡论存在操作层面的困惑 反对者认为，无论是在立法领域还是在司法领域平衡论都存在操作层面的困惑。首先，在立法过程中难以对具体规范中的权利义务进行量化处理，就难以实现二者平衡。其次，在操作过程中很难从具体规范的不平衡中把握整体的平衡，这无疑于是用上帝的眼光来审视行政法。最后，在司法领域，法院当前还尚未处于超然和中立的地位，采用平衡论的观念极易造成法院用兼顾行政效率的借口来偏袒行政机关。 笔者认为，平衡论的平衡指的是一种总体态势，它是相对的而不是严格意义上的概念。理论基础所起到的指导作用更多方面是一种宏观的引导，而立法中的具体规范的设定更多的要依靠立法技术的完善。 二、关于平衡论与控权关系的思考 （一）现代行政法的平衡论是对传统控权论的扬弃 从平衡论的主要观点来看，它抛弃了控权论的个人利益至上，一味限制公权力的观念，主张国家利益、集体利益和个人利益均要兼顾；也抛弃了控权论对于救济措施过于倚重司法途径的倾向，主张对含司法在内的其他监督途径加以强化，从而使行政相对人对行政程序的参与得到加强。当然，控权论有它不可替代的必要性，因此，平衡论并未全盘否定控权论。相反，它对控权论进行了扬弃。第一，从本质上看，平衡论与控权论所想要达到的平衡是一致的，都是指矛盾的各方社会力量相互抵消形成均势，从而保持特定的社会关系的相对稳定状态。第二，从实现途径来看，平衡论所主张的总体平衡的要想达成，控制行政权力是其着重点，这亦是平衡理论的精髓。 总结大全 （二）控权应当是平衡论的核心 平衡论的核心必然是控权，这是实现行政权与公民权从不平衡走向平衡的重要乃至唯一的途径。 1、控权作为平衡的重心是由行政权与公民权的非对等性所决定的。这种非对等性是由行政主体的优越地位所决定的，法治的宗旨就在于控制权力，尤其是具有很大自由裁量权的行政权首当其冲。权力与权利的不对等性导致了二者天然的不平衡性，而要实现二者之间的平衡，权力的相互制约是其必然选择，即通过立法权实现约束、司法权进行监督。控权论的核心亦是如此。 2、控权的核心地位在国内外理论界及立法里都有强调。虽然西方社会发生很大的变化，但大多数的英美学者也并未放弃控权的法治传统，他们普遍倾向于法院为的控权核心机构，通过普通法院实施法律控制是行政法