关于公司资本制度功能的思考——兼评我国资本制度的选择.docx

关于公司资本制度功能的思考兼评我国资本制度的选择公司资本和公司治理是公司法人资格得以形成的两大要素.相应地，公司资本制度和公司治理制度也就构成了公司法制度群的主干，它们相互交织在一起，共同致力于公司法目标的实现。法定资本制也称确定资本制，还可称为实收资本制。公司法采用的法定资本制，是世界上集各种法定的强制性规定于一身的典范，它凸现了众多“世界之最”：1、最高的最低资本额2、最繁琐的法定审批程序3、最宽泛的强制性验资评估4、最严格的限制性、列举型的出资类型、出资比例规范5、最为繁杂的“内外有别、行业有别”的公司资本规范群。正如周其仁教授所说，我们是发展中国家，但却有着全世界最昂贵的企业制度和最廉价的企业家。反观国外立法，英美法国家自始就实行一种个人主义的授权资本制，到了现代，还进一步放松了对公司资本的管制。比如，英美国家取消了最低资本额限制。起初奉行法定资本制的大陆法系国家也纷纷改变立场，吸纳了英美公司资本灵活高效的优点，采取一种介乎两者之间的折衷资本制。显然，通过探询在纷纭复杂的公司资本制度背后的价值理念和制度功能，来分析我国公司资本制度的选择，无论在理论上还是在实践上都有重要的意义。一、关于资本制度的多角度思考（一）法定资本制和授权资本制对有限责任风险的配置及对社会信用机制的需求度不同在通过确保公司具有稳定的财产以为其偿还债权人之债权担保的具体制度设计上，传统的大陆法系国家公司法和英美商事公司法确立了截然不同的两种思路。大陆法系国家将防范有限责任风险的义务主要配置给股东和公司，而英美商事公司法则将此义务主要配置给公司债权人，并由此形成了两种截然不同的公司资本制度法定资本制度和授权资本制度。1、法定资本制度法定资本制度的主要内容包括资本确定、资本维持、资本不变三项原则（通常称为资本三原则）以及与此相联系的法定最低资本额原则。其核心功能是通过确保公司具有健全的财务结构和稳定的资本，平衡有限责任制度对股东有利但对债权人不利的缺憾，以实现股东与债权人之间的利益均衡。其理论基础在于，公司制度的正常运转离不开社会信用机制的支持，而稳定的公司资本正是社会信用赖以形成和稳固的基础。在法定资本制度所确立的各项原则中，防范有限责任对债权人所产生的风险的义务被配置给了股东及公司。首先，按照最低资本额原则，股东应确保公司具有符合法律规定的最低资本额，并对此承担相应的法律责任。其次，在资本三原则下，股东应在公司成立时认足、缴足记载于公司章程之中的公司资本总额，公司在其存续期间应当维持与公司资本总额相应的财产，公司必须保证在减少资本时符合法律规定的减资条件并按照法定减资程序减少资本。再次，股东和公司在法定资本制度下对避免有限责任风险所承担的义务是一种法定义务，这种义务，无须公司与债权人之间的约定，而是由法律直接予以规定。2、授权资本制度授权资本制度的核心内容是“授权股份”，即在公司章程中记载公司在存续期内发行股份的类别、每一类股份的总数。除非章程有限制性规定，发行时间、价格、类别股份的权利，均由董事会裁量，不必经股东会批准。其核心功能是给股东提供最大的灵活的活动空间，减少公司的设立和运作成本，提高效率。其理论基础在于，首先，由法律规定统一的最低资本限额的做法没有考虑到特殊业务对资本的特殊要求（有的公司开始营业需要100万元，而有的公司只需要100元），因此它不能对债权人提供真正有意义的保护。其次，通过对公司组织和公司行为的有效规范，并使债权人能够准确地预见和知晓公司的资本结构、资本总额和经营状况，就可以最大程度地避免损失，无需通过对资本的预先强制要求。再次，债权人完全可以通过合同（如与公司签订担保合同，与保险公司签订保险合同）来保护自我。最后，如果公司或股东无视公司的独立性从事不法行为导致债权人利益受损，债权人可以通过向法院提出“揭破公司面纱”的诉请，使其权利得到最终救济。显然，在授权资本制度下，防范有限责任风险的主要义务实质上被配置给了公司债权人。首先，在公司组织关系被有效规制、行为被有效规范的前提下，债权人必须对公司的资本结构、资本总额、经营状况进行全面了解，以避免有限责任风险。其次，为尽可能地减少经营风险，债权人必须通过和公司签订合同，要求实物担保或股东个人提供担保，限制公司的股利分配，或者和保险公司签订责任保险合同等方式来保护自己的合法权益。第三，当债权人认为公司或股东无视公司独立性从事不法行为损害其利益时，“刺破公司的面纱”时，实质上是一种事后补救的方法，债权人必须举证。通过对这两种公司资本制度的取舍，我们可以感受到立法者的立法意图及不同的司法制度。法定资本制度重在对公司债权人及社会交易安全的保护，更多体现了社会本位的立法思想。授权资本制则侧重于对投资人和公司提供更便利的条件，较多地体现了个人本位的立法原则。（二）评析1、法定资本制度资本法定原则因其强调公司资本的确定、不变和维持，对于确保公司在经营、运作中有足够、稳定的资金保证起了较好的作用，并从制度上防止了公司设立中可能出现的投机、欺诈行为，使公司在成立时刻起，就有足够的资金担保公司债务的履行，把对公司债权人的保护和交易安全放在首位，体现了以社会为本位的立法指导思想。资本法定原则虽着眼于公司债权人的保护及交易安全的价值优势，但这一原则由于其严格的资本条件使法定资本的价值劣势也较为突出。首先，法定资本制使公司设立困难，加重了发起人责任。因为公司设立时大量的资本必须由股东或全体发起人募足，易造成公司发起人集资的困难，而导致公司夭折；同时，在公司成立后增减资本时都要修改章程，召集股东会，注册登记，增加了公司成本，程序烦琐，且易使公司丧失有利的商业机会，对企业经营的机动性影响甚大。其次，股份公司能否募足首期发行的股份，不是发起人自已能够控制的，受证券市场行情、金融形势等复杂多变的因素影响。依法定资本制，倘若首次发行的股份无人认购或认购仅仅为了保护当时并不存在的债权人，势必缺失其制度价值的合理性。另外，公司设立之初，需要立即投入使用的资金往往较少，只是注册资本的一部分，而不可能是全部。股东缴纳全部股款，资本全部发行，造成了资金的闲置，导致资本的浪费，有限的资产不能适应市场经济的发展，使其得到合理配置。2、授权资本制度授权资本制度是英美法系国家实行的灵活性较大的资本制度，其价值优势体现于以下几方面：其一，授权资本不要求股东一次全部认足公司注册资本，甚至只认足注册资本总额中一小部分，公司即可成立，公司设立成本低且省时、便捷。其二，允许公司董事会根据业务需要，分次发行、募集公司章程载明的股本总额，使公司资本充分发挥效用而不致闲置。其三，公司资金运用较为灵活。公司增资时，无须变更公司章程，亦不必履行增资的决议程序和审批程序，适应了市场经济对公司决策迅速、高效的客观要求，公司经营机动性增强。其四，授权资本制下的英美法系国家对公司设立的最低资本额无严格要求，如英国公司对公司设立未规定资本总额的最低限额，美国标准公司法早在1969年就取消了有关公司设立最低资本额的规定。授权资本制侧重于对投资者和公司设立提供种种便利条件，体现了个人本位的立法思想。然而，授权资本制也有其固有的价值劣势。其一，授权资本制易滋生公司设立欺诈行为。由于公司章程规定的公司资本仅仅是一种名义资本，授权资本制并未限制公司首次发行股份的最低限额，也未规定募足章程规定的股份的时间，易造成公司的实收资本与注册资本、经营规模的严重不符。其二，授权资本制不利于公司交易的安全。在公司设立时，股东只须认缴公司股份总额中的一少部分，公司成立后，公司对外责任能力受限制，而公司的权利能力、行为能力并未受限，一旦发生违约行为致害债权人，则缺少稳固的财产基础使债权人得以救济。（三）法定资本制与授权资本制之制度价值的各有优势，使得各国公司立法在探索公司资本制度的过程中，发现了一个趋利避害的第三条道路折衷资本制。折衷资本制亦称折衷的授权资本制，它是法定资本制与授权资本制的有机结合，是介于法定资本制与授权资本制之间的一种新的公司资本制度。它要求公司发起人在公司章程中规定资本总额和公司首次发行的数额，股东大会授权公司董事会根据公司业务的实际需要分次发行其余股份，但公司法明确规定公司首次发行股份的比例及发行年限。折衷资本制的公司资本是法定资本制与授权资本制的精华结合，其中，公司法规定的公司设立时由股东缴足公司股份总额一定比例的资本，属于法定资本，必须由股东认购足，以确保公司设立之初的财产基础；其余由公司董事会在公司设立后根据需要分次募集的股份，为授权资本，董事会由此能够根据公司资金、经营需要，灵活决定发行公司股份。折衷资本制有很高的价值优势。其一，与法定资本制相比，折衷资本制减少了设立公司的难度。其二，与授权资本制相比，折衷资本制使公司资本相应地确定与稳定，避免设立欺诈行为，利于保护债权人的利益及交易的安全。其三，对公司经营来说，折衷资本制利于公司资金的灵活调度，发挥资本效用，使资金免于闲置。折衷资本制无论对于公司运营，还是对于公司债权人利益之保护，都不失为一种较理想的资本制度。二、关于我国现行公司资本制度规定的评析各国实行的公司资本制度体现了不同的立法意图，立法价值力求与本国的历史发展以及实际情况协调。从我国公司法关于公司资本问题的一系列规定看，我国采用的公司资本制度之立法的目的更是较侧重于保护公司中债权人的利益和维护社会经济秩序的交易安全。它比传统的法定资本制更加严格，所以不能单独的归于上述中的一种，它是一种具有中国特色的公司制度，从而具有鲜明的特征。（一）对公司设立实行严格的资本确定原则1、高标准的最低注册资本限额。在我国公司法理论中，历来把一定数额的资本看作是公司对外承担债务的财产担保，由于公司的偿债能力和范围取决于公司资本的多少，因而，依法确定公司的最低注册资本限额，是公司正常运转和公司承担责任的能里达到一定程度的基本保证。基于上述考虑，我国公司法第23条对各类公司注册资本的最低限额进行了规定。与其他国家相比，我国公司法所确定的最低注册资本限额相对较高。这一方面堵塞了投资者的投资途径，减损了他们的投资热情。另一方面，由于相关制度的不健全和不完善，少数不法之徒为谋取暴利，在资本的缴纳和 验资过程中弄虚作假，进行各种形式的虚假出资，从而达到公司成立的目的，并利用公司的形式进行投机欺诈，进而损害交易相对人和社会公众的利益，污染公司发展的环境，破坏经济秩序。2、对股东出资方式有严格限制。为确保公司资本的真实、确定，我国公司法采取了“列举式”立法模式，限定了公司设立从的出资种类，如货币、实物等，并规定以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%，但对采用高新技术成果有特别规定的除外。其他国家尤其是发达国家则在推崇一种更加自由的资本理念，公司资本及筹资渠道正呈现出一种日益拓宽的趋势。如美国公司法律规定一切有形财产或无形财产，或是能使公司享受的利益，均可视为资本。3、不允许分期缴纳股款。法定资本制是以资本确定原则为核心的，为强调注册资本的足额、真实，我国公司法不允许任何形式的分期缴付出资，公司法第23、78条中明确指出注册资本为在公司登记的全体股东实缴的出资额。但在实践中存在着设立登记时虚报注册资本、公司股东虚假出资或在公司成立后抽逃出资的情况。对于股东的虚假出资或抽逃出资，其他股东是否应承担连带责任？虚假出资的股东对公司善意股东是否应承担责任？虽然公司法第34条规定，股东在公司登记后不得抽回出资。但如果股东抽回出资的，应对公司承担什么责任？对其他股东承担什么责任？公司法对这些问题并没有明确规定，从而出现了股东出资上的种种问题。（二）对公司营运阶段的资本运作进行严格限制，极力使公司实际财产价额维持在确定资本之上1、资本减少的严格限制。公司的资本过剩或亏损严重，可根据经营情况，依照法定条件和程序减少公司资本总额。因公司资本过剩而减资是实质意义上的减资，因亏损严重，致使公司的资本额与其实有资产明显不符而减资是形式意义上的减资。为保护债权人的利益，我国公司法对公司资本的减少无论是形式上的减资还是实质意义的减资均作了严格限制：有限责任公司的减资决议的作出，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。公司应催告公司的债权人向公司申报债权，公司应对债权人消偿债务或者提供相应的担保。公司减资的注册资本不得低于法定注册资本的最低限额；股份有限公司的减资决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过。减少公司发行的任何类别股份的总数，还必须报有关部门审查同意。同时，需履行与有限责任公司相同的减资程序。实质意义上的减资因直接导致公司实际可支配或可用以清偿债务的公司实际财产的减少，直接危及到债权人的利益，此种减资自应履行严格的程序。但对于形式意义上的减资，只是使形式资本与实质资本相符，并没有导致债权人的实际利益或可信赖利益的减少，相反，它更真实地反映了公司的资信状况。因而，对形式意义上的减资需履行严格的程序没有必要。公司法要求欲减资公司应当通知债权人，作出公告，并接受债权人提出异议。这一规定的目的在于平衡债权人因减资导致失衡了的利益。但是对公司资本的减少不作具体分析，一律适用同一程序，其结果是“无论是形式上的减资或是实质上的减资均需践行债权人的保障程序，这样将使公司因程序烦琐而不愿意降低其形式资本，因此资本确定原则所发挥的诚信公示作用会被扭曲。”2、转投资的严格限制。公司之间适度的投资行为，有利于公司多元化经营，促进公司间的良性竞争。但如果对公司的转投资行为不加以限制，就有可能出现一笔资金建立数个公司的现象，导致滥设公司，空壳经营，危及到债权人的利益和社会交易的安全。我国公司法第12条规定：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产额的50%。应当指出，我国公司法对公司的转投资的限制是不足的。其一，对转投资的限制是单向的。只考虑到转投资对投资公司的影响，而对公司间因转投资所形成的相互关系没有进行调整。其二，净资产额确定上的困难。公司的净资产是一个变量，在何时、以何为基准确定公司的净资产，难以操作。由此看出，我国公司法规定的资本制度，不仅与英美法系授权资本制不同，而且有别于大陆法系国家的法定资本制。我国公司法规定的资本制度要比大陆法系国家的法定资本制严格得多，苛刻得多，公司设立的最低资本额过高，要求股东一次缴清全部股款，不允许分期缴纳，太过死板；原则性强、灵活性弱，公司不分经营规模资本限额“一刀切”。另外在实践中，公司虚假出资、抽逃出资现象泛滥成灾乃至危及债权人的利益及社会经济秩序的稳定，而规定的极其严格的法定资本制度本身不仅没有实现立法宗旨，还恶化了外部环境。随着我国市场经济的发展，企业公司化的改制，以及相关法律制度的完善，现行公司资本制度的价值劣势逐渐暴露出来，甚至阻碍公司制度的健康有序发展。故此，应适时对我国公司法的资本制度进行修正，从我国经济发展实际出发，顺应各国公司立法趋势，采取适合我国国情的资本制度。 三、对我国资本制度的立法思考在我国，就公司资本制度的改革而言，学界大致持如下观点：对有限责任公司采取折衷资本制，而对股份有限公司实行授权资本制。在这个问题上，多数学者的分析论证主要立足于资本制度本身的优越性，但鲜有充分考虑在现阶段我国的相关社会环境是否适合实行这两种制度。作为总体法律制度乃至社会制度系统中的一部分，某项具体法律制度是否会被整个制度系统和社会接纳，其自身的优越性并不足以成为论证其立足于一国社会制度的充分必要条件。如果不能与现有的行之有效的制度磨合成为一体，或时机不成熟就贸然引进，再好的制度也只会被社会系统排斥在外，并由此付出巨大的社会成本。（一）中国实行折衷资本制与授权资本制度的时机仍不成熟1、社会环境：我国水平较低的社会信用机制无法确保折衷资本制和授权资本制的作用的充分发挥折衷资本制和授权资本制的正常运行，需要以具有健全信用机制的社会为平台。在折衷资本制和授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，注册资本的相当部分未能落实到人，资本的担保功能在这种制度下无从体现，公司债权人与股东的信用关系无从建立，必须通过其他方式防范有限责任风险。我国目前国人信用观念淡漠，信用的维持仍处于自发或放任自流阶段，国家尚未制定专门的信用法律，有关信用管理和服务的实践也刚刚开始。根据国务院发展研究中心近期公布的中国企业信用调查报告：“我国有77.9%的被访者认为我们现在的社会信用令人担忧，有62%的企业认为在商务活动中一定要谨防受骗”。在这样的信用背景下实行折衷资本制或授权资本制只会令中国的信用危机雪上加霜，信用危机反过来又会在一定程度上抵消或抹杀这两种制度本身的优越性。2、司法环境：司法在克服折衷资本制和授权资本制缺陷中的事后补救作用有限。有权利就要有救济，实行折衷资本制或者授权资本制赋予公司股东更宽泛的权利，相应地，可能受其影响的相对方在范围或受侵害程度上都不同程度上有别于在法定的资本制下，所以对股东相对方权利的救济应更为完善充分。在中国判例没有法律效力，法官的自由裁量权有限，对于个案中出现的法律没有涉及的问题，若利用禁止权利滥用、诚实信用原则无法解决，法官往往束手无策，很多时候，只有在一类案件成批出现、情况比较严重、成为一类典型时，才可能由最高法院以司法解释形式对法律进行解释以适用于个案。在中国，司法不公和司法腐败直接导致司法的公信力不高，据北京市对企业的一次问卷调查显示，企业发生纠纷，首选“私了”为解决方式的占65%，首选诉讼为解决方式的只占20.8%。一言以蔽之，就克服折衷资本制或授权资本制缺陷而言，中国并不具备司法制度和公信力方面的条件，我国的司法制度还承受不了实行授权资本制或折衷资本制带来的司法震荡。3、我国目前法官素质的现状，还不足以保障授权资本制或折衷资本制的有效实行实行授权资本制或折衷资本制对法官的素质要求极高，要求法官具有较高的专业素质和道德素质。目前法官中当然不乏精英人士，但总体来说，我国法官的素质不足以适应灵活的折衷资本制与授权资本制所带来的复杂情况，若以我国法官现在的总体素质，给予其这两种资本制要求的对于个案较大的自由裁量权，只能导致这样的后果：一方面，好的资本制度被现实抹去了本