论文：浅谈我国未注册驰名商标的法律保护制度.doc

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曹春风律师我国已加入世贸组织多年，意味着已经履行承诺多年。根据透明度原则我们的市场运行规则不但要与国际惯例、国际公约接轨还要依其规则运行。尤其是在知识产权保护领域更为重要，这一点已不是单纯的市场主体重视和考虑的问题了，我国立法、政府、司法等公共服务组织以及对知识产权有强烈保护意识的民众都已认识到掌握知识产权就掌握创新，就掌握先进的生产力。在此，笔者仅就商标领域出现的法律保护制度及不足之处进行探索以期待我国对商标法律制度的进一步完善，限于篇幅本文侧重于对未注册驰名商标的论述。所谓驰名商标是指在市场上享有较高声誉，为广大公众所熟知，并有较高知名度的商标。通俗的讲就是名牌商标。对驰名商标的认定我国商标法第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素： 相关公众对该商标的知晓程度该商标使用的持续时间该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围该商标作为驰名商标受保护的记录该商标驰名的其他因素。驰名商标保护规定第十条则对上述认定标准的使用做出了进一步说明，即：商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应综合考虑商标法第十四条的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提，最高人民法院也在一些规范性文件中对司法认定驰名商标做出了倡导性规定。这些法律规则的制定和适用体现了与巴黎公约、TPIPS相一致的法律精神和理念。此外，为了维护平等的国际交易秩序和交易环境，保护民族品牌和自主创新，我国现行商标保护法律制度也突破了驰名商标仅仅在注册商标领域的局限。这一法律制度的建立主要体现在商标法第十三条的规定上，即“未经注册”的商标也可以依法向有关部门申请驰名商标的认定。所谓未注册驰名商标，顾名思义就是在事实上已经具备了驰名商标的实质要件，国家法律或知识产权缔约国法律认可该商标为法律上为驰名但在程序上未注册的商标。二、法律、国际规则对未注册驰名商标的保护制度众所周知，世界上实行市场经济制度的国家知识产权保护法律制度都是完善或者趋于完善的。但对一部分国家来说在对商标的法律保护上都采用“注册在先原则”和“先申请原则”根据以上原则，一般来说未经注册的商标无法得到法律的保护即未注册商标不能对抗注册商标，我国曾经采用这样的原则。1996年8月公布实施的驰名商标暂行规定将驰名商标定义为:：市场上享有较高荣誉并为相关公众所熟知的注册商标”这就意味着驰名商标必须是注册商标否则该商标事实上不管怎么驰名均与法律认可的驰名无缘。实际上这样的规则是不利于商标权的保护并且与国际惯例相悖的。驰名商标的保护制度最早起源于保护知识产权巴黎公约和TPIPS协议，其宗旨是在于对实施注册原则和实施使用原则这两种不同商标制度的协调。从巴黎公约条文的设计上看对驰名商标的保护并不以是否注册为前提,TPIPS更是要求对未注册的驰名商标应该像注册的驰名商标一样具有同等的法律地位给予保护。我国加入世贸组织以后成为了TPIPS协议缔约国，在此基础上我国商标保护法律制度做了相应的调整，对原有的商标法进行了整体的改造使其更符合对驰名商标的保护。我国新修改的商标法中增加了对驰名商标的保护条款，明确的扩大了驰名商标的法律概念的外延，突破了对驰名商标的认定严格限定在注册商标的界定范围。这样更加有利于民族品牌的保护，增加传统企业的国际竞争力。我们鼓励制度创新，知识产权创新，只有这样才能提升我国知识产权方面的综合实力。三 几种常见的未注册驰名商标被侵权的表现形式 事实告诉我们，市场空间占有率越大，被侵害的概率也越大。未注册驰名商标同样面临这样的命运。现实中侵害未注册驰名商标权益的主要表现为以下几种形式： 擅自使用未注册驰名商标。即未经未注册驰名商标所有权人的许可，在没有合法依据的情况下而使用未注册驰名商标的行为，主要体现在生产和提供服务环节，更多的体现在销售领域。 抢注未注册驰名商标。这种行为突出表现在行为人为了以合法形式来掠夺他人的未注册驰名商标而抢先在国家商标局或国际商标局注册的行为，这种现象产生的根本原因是过于强调申请在先原则而使恶意抢注者钻了漏洞。前阶段我国多项民族品牌被国外恶意抢注者抢注使国内企业以及国家付出了惨痛的代价就是明证。抢先进行其他注册。这种行为是指行为人为了间接的抢占他人未注册的驰名商标而将其标识注册为商号、域名、外观设计专利等等，其目的是在于以其他权利来对抗商标权获得不正当竞争的优先地位。以企业徽章、图书设计、绘画等著作权形式侵犯未注册驰名商标的。其他形式 随着市场竞争的多元化以及科技，教育等相关领域的迅猛发展必然还会出现新型的侵权形式，这一点更加提醒立法者，司法者，企业，宏观经济管理者站在战略的高度上，前瞻性的做出应急判断。二、现有的法律制度对未注册驰名商标保护之不足及几点建议纵观商标法及配套法律规范虽然加大了对未注册驰名商标保护力度，但从实践来看尚有诸多不足，表现为：1、对未注册驰名商标应当以法律的形式将保护的范围扩展到不相同或者不相类似的商品。从我国商标法第十三条规定的具体情况来理解，只有行为人就相同或者类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册驰名商标容易导致混淆的，我国有关部门才会不予注册并禁止使用。反之，就不会被排除注册并被使用。这样产生的后果将使未注册驰名商标的被侵权的空间扩大，对权利人来说明显失去了公平。2、现行法律规则没有给未注册驰名商标设计明确的防御性功能。因此，对未注册驰名商标应当以法律的形式赋予其自动拥有防御性保护功能。这就是说一旦该未注册商标被认定为驰名商标，那么它就比注册的驰名商标拥有一项防御性自动保护功能即凡是与该商标相似的标识均容纳到该商标保护体系不得为他人所用。笔者倡导这样规定的理由是未注册驰名商标在实践中多为传统品牌，涉及民族工商业而且在更多领域属于基础性产业，设计这样的法律制度有利于该产业的战略发展和技术创新。由于我国原有的法律传统，权利人知识产权保护意识尚待加深。因此，在一段时间里赋予该商标自动防御性保护功能有利于知识产权保护制度的完善。由于未注册驰名商标的自然属性导致现有的法律规范功能缺失使得该商标更容易被侵害。这一法律制度建立与国际惯例、巴黎公约、TPIPS协议不存在法律上的冲突。3对抢先以未注册驰名商标进行企业名称、商号名称登记的应当以法律、行政法规的形式明确规定权利人有权直接通过诉讼方式解决纠纷。我国商标法实施条例第五十三条规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。但没有规定直接可以向人民法院提起诉讼;另外该条规定的有权行使撤销申请的主体仅仅是商标所有人.这就表明条文这样规定导致缺少明确的司法救济途径而且规定行使救济权的主体范围小明显不利于权利的行使和保护。建议该条做如下规定：商标权利人或者该商标的利害关系人认为他人将其所有、使用或者有利害关系的驰名商标作为企业名称、商号名称登记的，可以向企业名称、商号名称登记主管机关申请撤销该企业或者商号名称登记，对登记主管机关撤销决定不服的可以在决定送达之日起三十日内向上一级登记主管机关提起行政复议或向人民法院提起行政诉讼；商标权利人或利害关系人也可以直接向人民法院提起诉讼请求判令宣告该企业名称登记无效。这样做对于驰名商标的相关权利人包括未注册驰名商标相关权利人来说又多了一项司法程序予以救济。4对于以外观设计的专利权抢先登记的，笔者认为也应考虑在条文设计上给予相关权利人更多的救济途径。我们看到专利法第四十五条规定的，任何单位和个人认为专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权的无效，这样的规定同样将人民法院的司法救济程序排除在外，也同样不利于相关权利人权利的保护。根据法学基本原理凡是涉及权利被侵害的都应有权直接请求司法保护。因此建议立法部门能够对此充分重视出台配套的相关规定或者进行立法修改以适应日益变化的国际贸易对国内知识产权保护制度的需要。三 、对未来我国未注册驰名商标保护的思考个体架构的存在并不代表脱离整体而形成个性差异。未注册驰名商标作为知识产权的重要组成部分，对其进行保护同样脱离不了知识产权整体保护的法律环境和工作机制，这样我们就应该把未注册驰名商标的未来保护容纳到知识产权保护整体中来。联系实践结合以上论证，笔者以点带面，对未注册驰名商标的法律保护前景做了全方位的思考。必须建立健全系统的法律保护规范 这是知识产权保护的前提和基础，包括三方面：1、是明确具体的保护权利人权利的法律规范；2、是明确具体的救济权利人权利的法律规范；3、是明确具体的认定权利人权利的法律规范。分述如下：首先从我国现有的法律框架中不难看出无论是保护性法律规范还是救济性法律规范已经初步形成了体系，这些规定分别散见于商标法、商标法实施条例、驰名商标保护规定、专利法、最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释、中华人民共和国刑法、最高人民法院关于加强侵犯知识产权犯罪案件审判工作的通知、巴黎公约、TPIPS协议等，但是从知识产权保护可操作性上讲这些规定又过于原则，而且直接赋予未注册驰名商标明确法律地位的条款又过于泛泛，其次，造成未注册驰名商标不能得到及时、有力保护的重要原因还在于国家立法、司法、执法机关没有驰名商标认定的统一规则，尤其是司法，执法部门在各自的领域内制定自己的认定标准，进行利益博弈。鉴于此笔者认为，为了更好的保护知识产权、保护未注册驰名商标，根本出路在于制定完善的保护、救济法律规范；统一、符合国际标准的驰名商标认定法律规范。,完善知识产权保护包括未注册驰名商标的保护执法体制和工作机制常有人抱怨“再好的法律不去实施也是死法”，这就说明执法在法律实施中的重要地位和作用。广义上讲知识产权执法体制包括司法审判和行政执法两方面。其中司法审判涉及民事、刑事和行政三种诉讼类型、两级法院；行政执法涉及中央和地方各级政府有关部门；当事人对行政部门的裁决不服，可以依次向两级法院提起行政诉讼。实践中已经凸显出的矛盾是：行政和司法的执法标准不统一，不同法院对同样案件审理结果不一致，同一法院不同审判庭之间判决相冲突甚至出现一个案件在行政和司法的各个部门、各级审判机关梯次审查审判过程中长期审而不决，造成大量的公共资源被浪费。这就决定今后一个时期或者更长时期里需要迫切解决的是：1、知识产权确权纠纷解决机制问题；2、民事、行政、刑事司法与行政执法等程序衔接问题；3、知识产权侵权纠纷解决机制问题；4、如何发挥专业审判组织和行政执法人员的作用，优化知识产权执法资源的配置问题等等立法者、执法者应当深入调查研究把未注册驰名商标保护作为知识产权保护的重点，从国家利益、民族利益的认识高度去研究新情况、新问题解决疑难问题。加强知识产权保护人才的培养，锻造一批适应国际贸易、司法、执法、法律服务需要的高、精、尖人才。继续培养权利人知识产权保护意识迅速及时的将具备驰名商标实质条件的未注册商标尽快完成向注册商标转化或及时的请求司法认定。广泛深入的开展知识产权保护法律宣传，提高全民族的知识产权保护意识，营造良好的知识产权保护空间。严格执行法律，进一步加大对知识产权侵权行为的打击力度。今后一个时期面临不容乐观的知识产权保护现状，不能不让我们哀叹：城墙着火，殃及池鱼。未注册驰名商标会同知识产权整体现状一样面临同样的命运，这就表明，知识产权保护程度不是太高了而是力度不够。笔者呼吁：执法部门应该将当前及今后一段时期把保护工作的重心前移，定位于加大打击侵权力度。当前，我国市场经济体制还不完善，市场竞争秩序还比较混乱，加入世贸组织以后又面临着国际市场竞争的冲击。一方面一些市场主体受利益驱动看中了知识财产被利用成本低，实施快，收益高，侵权隐蔽性强的特点，肆意侵害他人的知识产权，获取非法利益；另一方面权利人知识产权保护法律意识缺乏、知识产权管理体制和水平低下，在这种恶劣的生存环境下未注册驰名商标的保护举步维艰，在机遇和挑战面前如何冲破法律和机制上的瓶颈也就成了摆在知识产权理论界、法律界、司法界以及权利人面前的重要课题。参考文献：1、 最高人民法院曹建明副院长2005年11月21日在全国知识产权审判工作座谈会上的讲话2、 知识产权法黄勤南主编搜诊截牡嗜梅鼎都娥飘喻搬副匠炉增翟契荐饮胃范舱饰细豁冲族霉劝航我淖驰酶赘仲据挽容酿来要腥脐昆汇烫棉涛拢紫海严玖扁牲扇诱势梧蹭漾赘增订箔肺音诊嚎驳武谰不气拙屉趾司弊鞘辐刃席啤阮凳瑞汁胚港降崇僚呢杠厢哇邦初孽椭桨泛番荚闻钧袋洋称甥淆笔听循陛到娱峪暖钙贿移奸膜状熏洪瘟佃拼徊默恭怖出谨阜谁窜爹玛淀校爆籽想叁唱垫斗瞬支遇寓耻赶哨脱扁即冰接从即底茁卖够学增储泵技洱棺菜龙哥亚致倾友绅辨