刍议人民法院调解原则之弊端.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载目录刍议人民法院调解原则之弊端对中国民法典制定过程中论战的几点思考民法上的权利失效原则-兼评一起典型案例最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中的一处错误刍议人民法院调解原则之弊端陈丹(中国矿业大学 文法学院，江苏 徐州221008)关键词：调解 法院调解 调解原则调解制度在我国有着悠久的历史，是我国民事诉讼中处理纠纷的传统方式，曾经得到西方国家的肯定并被誉为“东方经验”而加以学习借鉴。美国最高法院前任首席大法官Warren Burger也对中国的调解机制大加赞许。从某种意义上来看，调解制度或许还算得上是我国的一项独具特色的法律制度，这与国人厌恶诉讼和追求和谐谦和的传统心态有很大关系。在众多的诉讼与非诉讼的纠纷之中，采用调解的方式解决问题简化了司法程序，降低了诉讼成本，同时缓和了社会矛盾，的确能产生良好的经济效益和社会效应。因而，调解制度不失为一种“良法”，但是，再好的法律也会因执行过程中出现的某些问题而成为人们心目中的“恶法”，更何况我国的调解制度在现实中仍然存在着诸多不完善的地方，由于调解引发的问题也越来越多的暴露，所以笔者认为，从公平公正的角度来看，我国现行的调解制度尤其是法院调解并不是解决民事纠纷的最有效和最合理的方式。一、法院调解的概念和原则概述通说认为调解有诉讼外的调解和诉讼上的调解之分，前者如人民调解、行政调解以及仲裁程序中的调解等;后者即民事诉讼法中的法院调解。那么，法院调解，亦称诉讼上调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。抛开调解的其他形式和其他主体，本文讨论的仅是关于法院调解的有关问题。按照我国民事诉讼法有关规定，法院调解的原则有：1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都要自愿的、明确的表示接受调解处理的方式，包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据，以法律为准绳是法院必须遵守的原则之一。一个民事案件如果事实不清，权利义务关系不明，法官就有查明事实、分辨是非的义务和责任，绝对不能糊涂结案。3、合法原则。 调解协议的内容不能违反法律规定。人民法院是国家审判机关，它们的一切活动都应该符合法律规定，调解也是法院的审判活动之一，因此它的合法性必须得到满足。任何法律都不可能做到法无巨细的覆盖社会生活的各个角落，在我国这样的成文法国家更是如此，法律的稳定性所带来的法律滞后性愈发明显，因此用原则来规范和指导司法机关的活动是十分必要的，也是十分有效的。但是，原则性的规定毕竟有它抽象和模糊的一面，就具体的司法工作的操作人员来说，会因为个人的业务水平和理解能力的偏差出现谬误，这或许是无可避免的。从整个国家的发展来看，法律所追求的公平公正的精神已成为社会的普遍意识，或者说是人们对法律的一种信仰，基于对法律的信仰必然会推动整个国家的法制现代化进程。基于对上面罗列的几项原则的考虑，我国法制仍然是处于一个不断完善和发展的过程之中，所以我们不能忽视任何眼前所出现和发现的法制建设的漏洞，下面笔者就所学的知识和所面临的一些社会现象，从法制建设的角度谈几点看法。二、调解不一定非要“事实清楚、是非分明”按照事实清楚、是非分明的原则，在事实尚未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也是不能结案的。在这里，该原则值得商榷：1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法及其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民诉法)第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。相对于公法而言，民事案件的特殊性有一点，即：它是平等主体之间发生的利害关系和冲突，这与他人无干，当事人都达成了和解，旁人又何必追究到底呢?因此笔者认为，只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案也无不可。三、法院调解并非都是基于双方当事人自愿在法庭上，法院调解必须得在当事人双方明确的表示同意之后才能进一步开展，即要充分体现私法自治原则，接受调解也是当事人对纠纷解决方式的一种自由选择，属于对私权的自由处分。但是在诉讼过程中，由于存在这样或那样的因素，导致了我们的诉讼当事人非自愿的寻求纠纷的其他解决方式，如调解。那么是什么原因促使当事人改变了他们提起诉讼的初衷呢?笔者认为有如下：(一)法院出于对自身利益的考虑积极的谋求当事人接受调解从司法实践中来看，似乎我们的审判机关更愿意选择调解来作为他们的结案方式。因为调解结案的案件同样是要计入法院的结案率的，而且调解结案的案件不得上诉。所以，相对而言程序要简单得多的调解方式更容易引起审判人员的兴趣，因此他们在诉讼程序中积极的谋求当事人之间的和解，只要存在调解可能，不管处于审理程序的何种阶段，法院总是会询问当事人是否愿意接受调解。询问当事人是否接受调解，这是法院的职权所在，本无可非议。但本文认为案件既然已经处于了一种诉讼程序当中，而且法庭也已经开庭审理案件了，就再无询问当事人的必要。将纠纷诉之于法院，必然体现的是当事人希望通过诉讼途径谋求自己合法权益的初衷，这属于对私权采取公力救济方式的一种选择，接受调解就不再是当事人的首选，至少应该不会是原告方的首选。(二)司法效率不高，诉讼成本过高，当事人失去耐心总体而言，民诉法本身存在一些不尽人意之处，司法资源在地域上分配不均，各地法院处理案件的能力不一，导致我国整体的司法效率不高，在一些司法资源匮乏的落后地区更是如此。从原告起诉到法院开庭审理，对于原告而言都是一个漫长的等待期间，或许没等法院正式开庭审理或者刚刚开庭，原告就会要求调解。进入审理程序之后，诉讼程序更是繁杂、拖延，导致诉讼成本与日递增，这些因素都将影响当事人双方对纠纷解决方式的再选择。因此，从这一点来看，当事人在诉讼程序中再选择接受调解也是出于对我国司法现状的无奈，很多原告撤诉转而接受调解的例子也正是基于此点考虑。(三)社会其他力量的介入，导致无形压力的产生根据民诉法第八十七条规定，人民法院调解可以邀请有关单位协助，这一条我们展开来分析，也就是说法院会为了达成调解协议而积极谋求一种具有极大说服力的社会力量来协助他们的调解和说服活动，这种社会力量既可以是当事人所在单位的领导，也可以是其他利害关系人等，那么，在这里我们就难以保证整个说服过程当中没有其他足以造成当事人误解或者恐慌的说辞，从而使当事人非自愿的做出接受调解的意思表示。借助于行政力量和舆论力量介入到法院调解过程中来，很难说是一种合法的手段，但即便是违法的行为也可以在合法的外衣下得以掩盖从而逃脱监督的眼睛。所以本文对民诉法中法院调解的这一规定持有微词。四、法院调解的合法性应该得到实质的保证民诉法第八十八条规定，调解协议不得违反法律规定。这就要求调解协议必须具有合法性，它应该包括程序意义上的合法和实体意义上的合法。实体上的合法，要求调解协议的内容必须合法，我们可以通过比照调解协议书的具体条款以及最终结果是否公平公正来加以判断，以及对于诉讼双方当事人而言是否大致公平。但是，程序上的合法，也许可以通过了解法院制作的调解书的过程来对其合法性来加以判断。作为法院，为了谋求和解的达成，对于其主持调解的具体手段有自由选择的权利，这也是法官自由裁量权的灵活运用。但是很多情况下法院借助的手段是不为当事人所知晓的，是不能对外界披露的。比如说在实践中，法院对于当事人双方可能是分别加以说服，并晓之以利害关系的，而不是双方均在场的情况下的共同会话式的调解，从某种程度上说，这是一种欺骗，是违法的。但是，调解的最终的结果是：呈现在当事人双方面前的必然是一份权利义务相当明确，看似公平、公正的调解书。我们不难想象，作为法院，必定具备一些善于运用法律技巧和熟练制作各种法律文书的专业人士，他们在制作调解书的时候，当然会注意处理法律文书的形式合法性，他们深知哪些事实是可以记录下来的，哪些是将会影响调解书合法性的内容，哪些是绝对不能记录下来的。于是，在制作调解书过程当中，这些专业人士当然会有所取舍了，从而最终展现在当事人面前的是一份形式上合法的调解书。由此，程序上和实体上的不合法便被调解书形式上的合法所掩盖了。所以本文认为，应该对此种问题加以重视。调解过程乃至调解结果是否公平公正应该首先从程序上加以保证，这样才能使法院调解得到实质的保证。五、结束语以上是笔者针对我国现有的民事纠纷中的法院调解原则的具体运用所产生的弊端做的一次初步探讨，提出以上的问题，并不是为了说明法院调解制度本身的不合理性，而是为了引起有关方面的注意和思考。当然，由于知识的有限和视野的局限，难免有以偏概全的嫌疑。笔者在这里加以提出，只是因为考虑到了法律条文与司法现实之间的存在一些差距，并想借此引发更多的思考，希望我国的法制建设能够日臻完善。也希望国人息事宁人和“厌讼”的传统习惯能得以改善，能够善于运用诉讼来寻求法律的救济。参考文献1江伟，民诉法，北京：北京大学出版社和高等教育出版社，2000年7月第1版2景汉朝、卢子娟，经济审判方式改革若干问题研究，法学研究1997 年第 5 期3薛江武，完善我国法院调解制度的再思考.4赵 钰，我国民事调解制度的弊端与改革.对中国民法典制定过程中论战的几点思考一、一部权利法案中国民法典制定的意义。新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识“发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。今天，总是有很多人在问，中国将走向何方?我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免埃塞阿比亚民法典因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸;当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后，可怜的妻女获得的微薄的补偿;当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼;当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉;当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情;社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，法国民法典借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。为权利而斗争，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。为中国民法典而斗争，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。二、民法典论战中的思考。民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。(一)民法典论战的必要性首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围(如民商合一还是民商分离)、民事主体的设置(第三主体)、民事权利(如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性)、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子法国民法典(1)，正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白“的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。(二)民法典论战的重点和特征及观点综述。当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。1、民法典论战的集中点体系之争。关于体系之争的相关文献主要有以下一些观点和文献，第一部分(宏观规划)：(1)、梁彗星教授的民法典制订的三条思路，在这篇文章中，作者对中国民法典制定的体系从宏观上进行了总结和分类。作者将民法典的制定分为三条思路，第一为松散式：“中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性”，第二为以徐国栋教授为代表的理想主义的模式，该模式以人身和财产两大关系为纽带，立足于对人性的充分尊重，主张回归罗马。借鉴盖由斯总结的罗马法的“人法、物法、诉讼”的三分法，该模式的民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法;财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、代理、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。第三以作者为代表的现实主义模式，即以德国民法典为蓝本，全面结合中国的现实国情制定一部逻辑严密法典，该模式最大的特点是主张借鉴德国民法典的立法经验和逻辑体系，该模式民法典的设计定为七编制。包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。(2)、徐国栋教授的两种民法典起草思路新人文主义对物文主义。该文中，作者认为中国民法典的编撰其实不存在三种模式，即将松散式的民法典的编撰模式排除在外。事实上，只存在两种模式，既以梁彗星教授为代表的物文主义模式和以其为代表的人文主义模式，在这篇文章中，作者论证划分人文和物文的切入点在于“重要性”，即物文主义的要害在于将物权、债权等财产权放在了人格权的前面，物重人轻。而按照现代社会的发展方向来说，人本身的权益主要是人格权是比财产要重要的，因此物文主义是逆时代而动，应当被淘汰。进而作者提出了以“人文主义“为旗号的新的民法典的编撰思路，在这种思路中，为了突出人和人格的重要性，在设计民法典大体系的编排上，应当将人法放在民法典的首部，强调民法典的主体特征，只有这样才能更加彰显人性。(3)、王利明教授的中国民法典的体系。在这篇文章中，作者主张民法典的体系华十分重要，但并没有主张制定民法典应当遵循什么样的主义，作者表明中国民法典从中国发的历史继受和现实国情出发，应当借鉴德国民法典的立法模式，但是应当用发展的眼光来借鉴。作者深入的表明，德国民法典毕竟是100多年前的产物，其制定时所依赖的社会背景与当今的现代中国已经有了很大的不同，全面抄袭和照搬德国民法典都是不负责的态度。应当从中国的现实出发，以德国的体制为蓝本加以完善和创新。(4)、江平教授制订一部开放型的民法典。作者在本文中表达了一种思想，即中国民法典的制定不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当的借鉴一下英美法系法的开发性。具体而言，民法典不要过于封闭，应当在以下方面充分表现他的开放性，即主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础;民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂;民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线;有关民事责任方面法律规定的开放实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。5、马俊驹教授对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法。作者在文中虽然没有具体提出民法典的应当遵循什么样的主义和模式，但是却很细致微观的介绍了民法典的具体编排。作者首先阐述了民事主体中合伙的法律地位确认问题，然后阐述重新构建法人的必要性，进而提出国家为特殊的民事主体的主体框架;然后作者阐述了物权中应当注重国家所有权和集体所有权的规范，协调债权与合同和侵权行为的关系，作者尤其强调人格权的保护，主张人格权独立成编，同时强调侵权行为法独立成编。以此为基础作者提出了第一编总则、第二编财产与财产权第三编物权、第四编合同(该编的最后一章为准合同，共分三节。第一节不当得利，第二节无因管理，第三节非债清偿。)第五编人格权、第六编亲属、第七编继承、第八编侵权行为、第九编民法的适用的九编体系。关于民法典制定第二部分即微观探讨的文章有：(1)、王利明教授人格权独立成编的必要性，作者从保护人格权的重要性出发，认为在编排民法典时应当将人格权独立成编，以弥补大陆法系民法典的不足。中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述也对人格权独立成编的必要性予以了确认。(2)、尹田教授的论人格权及其在我国民法典中的应有地位和米建教授的民法编纂 人格权不宜独立成编两篇文章却以人格权系宪法权利，法人无人格等理由主张人格权不宜单独成编。(3)、崔建远教授债法总则与中国民法典的制定兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位一文从债权的非财产性出发，深刻剖析了债与侵权行为的关系，进而论证了民法典中应当制定债法总则。通过对以上文章及相关观点的介绍，我们可以看到在民法典的体系之争中存在众多的不同意见，几个典型的模式之间也存在重大的差别，民法典最终采用何种体系还不能最终决定。但是，2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的中华人民共和国民法典(草案第一稿)的诞生预示着民法典将采用的体系的大方向。该草案设计的民法典的体系如下：第一编 总则 第二编 物权法 第三编 合同法 第四编人格权法 第五编 婚姻法 第六编 收养法 第七编 继承法 第八编侵权行为法 第九编 涉外民事关系的法律适用法。2、民法典论战观点的趋于一致性观点的归纳。民法典的制定过程中虽然有着各种各样的争论，但是在我们总结主流观点和从立法实际上来看，我们可以从中归纳出某些观点经过争论和立法实践的采纳已经趋于一致。具体归纳如下：(1)、民法典将采用 “民商合一”的大民法的体制。笔者赞同这种说法，并阐述一下自己的理由。法律的本质再于调整社会主体的关系，就社会主体关系而言，如同梁彗星教授所言“社会生活分为政治生活和民事生活“(2)，调整政治生活的法律为公法具体表现为宪法和行政法等，而调整社会主体民事生活的法律即为私法，民法是整个私法的心脏和基础，其所本身肩负对社会民事生活的各个方面调整的天然职能。就今天的历史环境而言，民法典是规范社会主体在市场经济的大环境下进行民事活动的法律，是社会主体民事权利承载的集大成者。因此，制定民法典，就不能仅仅局限于规定民事主体的婚姻、亲属、继承等传统的民事关系，而应顺应市场经济的大潮，对社会主体关系中最重要的商品的生产、交换等行为作出规定。商法的特点在于主体为商人，行为在于交换，而这些特点都将会被反映市场经济特征的大民法所包容。此外，民法的基本原则如在进行交易时的自愿、诚实信用、主体地位的平等性等原则也均是市场经济中商事主体所必须遵循的原则，以这些原则来统领商事行为和其他的民事行为不存在实质性的冲突。再有，商事活动的客体物(及其他权利)、商事活动的媒介(合同)均是传统的民事法律统辖的范围，鉴于这种同一性，民商合一也是符合理论和社会现实的。(2)民法典应当设立“总则”。在民法典的论战中，多数人主张民法典应当设立总则，只有极少数学者在设计时借鉴法国民法典的立法例没有设计总则，但是没有有利的论证加以说明。结合民法典草案的出台，可以看出，民法典设计总则应当是一个趋于一致性的概念。笔者认为这是有道理的。首先，总则是任何法典内在逻辑性的必然要求。法典的特点在于其系统的规定社会生活的某一个方面，其中规范的内容和范围均是复杂和宽泛的，因此，其需要有总体式的规范体系对社会生活的共性加以有效的规范，来统领不同行为的个性，以避免重复不休的规定着具有相同特征的事件和行为，这也是节约立法资源和提高立法技术的必然要求。其次，就从比较法的角度而言，世界商绝大多数国家的法典均有设定总则的立法惯例。再次，设定总则是贯彻民商合一的必然要求，随着社会经济和技术的进步，商事活动的新颖性和复杂性均不是完全能预料到的，在这种情况下，只有设定一些高度概括又有预见性的东西才能有效调整商事活动的复杂性。(三)、民法典制定应遵循的理念-对争论中异议的辨析。各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立注于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗力主将人身关系放在财产关系之前规定，很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。但是，笔者认为按照刘彤海律师的“历史的、逻辑的和现实的统一”(3)观点来设计民法典的结构是一个不错的理论纲领。即民法典结构的设计不要局限于严格的逻辑体系，应当考虑本国的法制的历史和现实的国情，并在借鉴其他先进立法例。1、从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国。在中国民法典的争论过程中，主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言，以罗马法经典法学阶梯的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中，无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘，中国自然也不例外，其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实进行关注而单存的迷信这两步法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。其实，德国民法典的制定就是一个很好的例子。德国民法典的制定是潘德克顿法学家在对罗马法进行深入的研究和挖掘之后，总结了一套逻辑严密的概念体系的基础上制定的。可以说，德国民法典才是罗马法最大的继承和发扬者。同样我们今天可以借鉴德国民法典，但是我们应当加以鉴别，比如德国民法典那种被耶林批判为“概念天堂”的难以实际操作的令人费解的概念就可以抛弃，比如物权行为理论，我们的民法典没有必要人为的制造麻烦而加以引用。2、现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键。笔者认为，制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系，就民法典而言，其调整应当为财产和人身两大关系，我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内，民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整，这是一个任何人都不应回避的问题，如果说社会真的有一天发展到共产主义社会，那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言，物权、债权应当列为民法典的规定的重点，放在前面。因此，将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围的。社会的发展和权利意识的进步和人民对和谐社会的追求要求法律必须尊重人本身的价值。因此，民法在调整民事主体身份关系的同时，应当强调对人格权益的保护，因此将人格权独立出来单列是客观必然的，而从法律的实际的调整效果和各国立法的先例而言，没有必要将人格权放在物权的前边以反映的他的重要性，就目前的社会现实来说，人格权独立成编足以反映了对其的重视，况且就本质而言，保护与人的生存和发展密切相关物权及相关交易的行为，也是对人本身的尊严的保护。社会的发展，人们社会活动的频繁使得侵犯别人的可能性大大增加，而主体本身权利意识的提高，使得权利在受到侵犯时能得到的救济变得愈发重要，因此，为了更好的制止侵权和保护权利，侵权行为法独立成编为客观必然。一个国家在立法时应该要求法典本身的逻辑严密性，但是不应当对既有法律熟视无睹，否则不仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。从逻辑上说，婚姻、收养、继承均属于亲权法的范畴，将此三点列入亲属法将更符合逻辑。但是，我们的现有的立法情况是，我们的婚姻、继承、收养都有独立的法律规范。将之统统作废仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。因此，单独设编制定亲属法的想法不可取。相反，从中国几十年的法统来说，废除债权的概念和不设债权总则都是不可想象的。3、以发展的思维制定民法典。众所周知，民事主体和民事权利具有极大的开放性，因此，僵硬死板的规定相关部分的内容是不可取的。我们虽然具有大陆法系的法统，但是我们借鉴英美法系的立法例如注重民法典规定的灵活性。比如在规定用益物权和人格权时一定考虑他们的扩张性，留有其他单行法补充的余地。但是我们也要注意不要任意过度，否则将造成民法典图有虚名，只是一个松散的大杂烩。注释：(1)论法国民法典承上启下的历史地位 叶秋华(2)民法典制订的三条思路梁彗星(3)中国律师2004 10民法典结构应是历史、逻辑的和现实的统一 刘彤海(北京市普华律师事务所 李鹏飞)民法上的权利失效原则-兼评一起典型案例阳朝锋 (湘潭大学法学院)案情简介王某系农村集体组织成员，李某系城市居民。1993年3月，王某与李某签订协议，约定将其所有农村住宅以2万元的价格转让给李某。由于该住宅使用的是农村宅基地，法律禁止此类转让，因此双方未进行产权过户登记。协议签订后，李某即向王某给付了价款并搬入该住宅居住。2002年9月，该住宅由于征地拆迁，李某作为拆迁户领取了房屋拆迁款18万元，并享受拆迁户的购房优惠购买了商品房一套。2003年4月，王某诉至法院，要求法院确认房屋买卖协议无效，判令李某返还拆迁款及购房优惠的折价。争议焦点案件审理过程中，被告李某提出本案已过诉讼时效，请求法院驳回原告要求确认合同无效的请求。对于李某的这一抗辩理由，法院审理中有以下两种相反的意见：第一种意见认为，提出确认合同无效之诉不受诉讼时效的限制，被告的主张不能成立。理由是，一方面，合同无效事由的存在将导致合同无效，既然如此，主张合同无效就不应当受到时间限制。另一方面，从诉讼时效的适用范围来看，只有债权及债权以外的请求权才受诉讼时效的限制，而原告向法院请求确认原、被告间的买卖协议无效，是确认之诉，不是请求法院强制被告履行某种义务，故本案不存在适用诉讼时效的问题。第二种意见认为，本案合同已经履行了10年，根据该合同所确立的事实状况相对稳定。如果认可原告主张合同无效不受时间限制，将会破坏已经确立的事实状况，会形成当事人之间的不公正关系，也不利于保护与被告有利害关系的民事主体的合法权益。而诉讼时效的立法目的在于消除因权利人不行使权利而导致的法律关系的不稳定状态，因此诉讼时效可以适用于本案。(尹明：“确认合同无效有无时间限制”，载人民法院报2003年10月9日第3版)评析：本案的关键在于，原告王某诉请法院确认合同无效的权利是否还能正常行使，是否有效?由于我国当前的民法制度对于无效合同的确认，没有规定明确的时限，因此产生了对此一问题的两种不同意见。然而，根据民法的帝王条款，任何法律行为，都必须符合诚实信用的要求，即便是法律制度上的空白，也可以通过原则来予以补充完善。在大陆法系民法制度上，就存在着专门针对诸如确认合同无效等形成权或请求权性质的权利行使是否有效问题的一项重要司法判例原则权利失效原则来弥补立法上的不足，权利失效原则是诚实信用原则的具体体现。从本案的争议焦点及相关情况来看，本案正是应适用权利失效原则的典型案例。笔者拟先对权利失效原则作一简要介绍，再从该原则角度对本案争点作一分析，期能引起司法实务界的重视。权利失效原则，指权利人在相当期间内不行使其权利，该状态已使利害相对人合理信赖权利不再会行使，为防止权利人突为主张权利而破坏既存的权利事实状态，引发当事人间利益的严重失衡，法院宣告权利人权利消灭或赋予相对人抗辩权以对抗权利行使的制度。溯其根源，权利失效原则最早产生于德国，经德、日等国判例的发展，最终被司法判例确认为一项以诚实信用原则为基础的原则，它发挥着诚实信用原则之防止权利滥用、平衡主体利益的重要功能，是诚信原则在民法具域类型化的表现之一。结合诸国判例及相关理论学说，权利失效原则的适用应符合以下几个要件：1、权利人非因客观原因不行使权利。这是权利的外观表现状态，是权利失效原则适用的行为要件。它不因权利人是否知道该权利，或主观上是出于善意或恶意而有所不同，作为一种事实状态，不受主观因素的影响，但是，如果权利的不行使是由于外在的客观因素造成的，权利人主观上并没怠于行使权利，则其行为是符合诚信要求的，不应使其蒙受权利失效的损失。2、利害相对人对其权利不行使已合理形成相当的信赖。这种相当的信赖或者说确信是否形成的判断，需要考虑多个因素：权利不行使状态所经过的期间，权利行使方式的一般社会习惯、一个正常合理人是否会形成信赖以及表现这种信赖的相关行为事实等等。3、权利人如果再行使权利，会造成当事人间利益严重失衡。以原权利人不行使权利为基础，权利上现已可能发生了种种法律交往关系，这些关系随着权利的流转和时间的推移越来越不可逆转，如果权利人突然主张权利，必将破坏现存的权利状态，导致相对人利益的重大损失，危害交易安全与秩序。而权利人因此获得的利益是不正当的，不符合民法诚实信用的要求，因此，法律在社会利益与权利人利益的衡量中应当作出原权利失效的选择。反之，如果权利人行使权利并不损害利害相对人的利益，则无妨其行使，不应适用权利失效原则。权利失效原则适用的客体，既可是形成权，也可是请求权或抗辩权，其范围不受限制。在民法中，对于权利行使的时间属性规制上，于请求权有时效制度，于形成权有除斥期间制度，这些制度的目的与权利失效原则基本相同，都在于督促权利人及时行使权利，稳定民事流转秩序。但后者作为原则，显然更为抽象，适用条件更为严格，客体更为广泛，法律后果亦更为灵活多样。对于形成权的适用，它起补充除斥期间的作用，对于请求权，它发挥着克服时效制度僵化与不足的作用。权利失效原则的法律后果，依其所适用权利性质的不同，可分两种：1、 适用于形成权时，法院得宣告权利人权利本体消灭，权利人不得再为主张。2、 适用于请求权时，利害相对人得以拥有抗辩权，对抗权利人的权利主张，但原权利本体并不消灭，相对人若放弃抗辩或自愿履行，权利人仍有权受领，不发生不当得利。区分不同的法律后果，是为了保证原则与现有制度的有机统一，保持立法与司法技术的协调。同时，在具体的个案中，基于利益平衡的需要，也不排除法官在确认上述一般的法律效力时，要求相对人给予权利人一定的补偿，以维护个案的公正。就本案而言，原告与被告的合同违反法律的禁止性规定，本应属无效，但自合同成立起将近10年，没有任何主体主张该合同无效，相反，合同当事人都本着合同有效的原则进行了实际履行，双方对于合同的有效或者说合同不会被另一方确认无效产生了相当的信赖，依据合同所形成的事实状况已经相对稳定，这时，如果认可原告主张合同无效不受时间限制，必将给被告利益带来重大损害，使原被告间形成不公正的关系，既有违诚实信用原