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开放教育试点法学专业本科毕业论文也论情势变更原则在我国的立法构想姓 名 蒋峰 学 号 071050090 学 校 新乡广播电视大学 指导教师 任保国 写作时间 2008年10月21日 目 录文章摘要1关键词1引 言 2一、情势变更原则的基本理论2(一)情势变更的历史渊源2(二)基本内涵 3二、情势变更原则在我国实践中的曲折性7(一)情势变更原则在我国司法实践中的判例7(二)情势变更原则在我国立法、司法中的两难境地7三、构建和完善我国情势变更原则在法律中的地位9(一)我国建立情势变更原则的现实意义9(二)情势变更原则在立法中的完善模式10参考文献 13内容摘要:我国民法通则第四条中规定:“ 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,要求平等主体在从是民事活动时,遵循罗马法的“契约严守”理论,以此来达到保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序的目的。从而,与“契约严守”原理相对的情势变更原则就“理所应当”地却未被我国立法所接纳。二十世纪九十年代起草合同法时,对于要不要在我国合同法中规定情势变更制度,我国学者分为观点截然相反的“支持派” 、“反对派”两大阵营。因为“反对派”更胜一筹,所以在新合同法颁布时,情势变更原则未能占有一席之地。以我国的国情与发展情况来看,情势变更原则究竟能否在将来的立法实践中以法律形式引入我国呢?本文试从情势变更原则的现实意义出发,探讨我国立法中引入情势变更原则的必要性,并探讨情势变更原则在我国立法中的确立和完善方案。关键词:情势变更原则 合同法 显失公平也论情势变更原则在我国的立法构想引言上个世纪90年代着手起草新的统一合同法时,法律界就对情势变更原则十分关注。从1995年学者提出的合同法草案建议稿,到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的合同法(草案)四个审议稿,都在“合同的履行”一章中写入了情势变更原则,并在合同法(草案)中关于规定这一原则条文的表述方面有过三次变化。但是,情势变更原则是一个很复杂的问题,在合同法的起草过程中,一直有不同意见。学者、法官大都赞成明确规定情势变更原则,认为这样可以公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题,及时打开某些死结,以促进经济流转,维护社会公平。而一些经济工作者则不同意把情势变更原则正式写进合同法,认为此举容易导致该原则的滥用,有碍合同严肃性之保持。两派相争,终因反对力量过于强大,关于情势变更原则的内容在立法的最后时刻被否定,没有被写进我国新合同法,不可不称为合同法的一大缺憾。所以对情势变更原则作进一步探讨实属必要。一、情势变更原则的基本理论(一)情势变更的历史渊源 在古罗马法时期,确立了“契约必须严守”的规则,并得以严格地坚持。但是尚未有明显的资料证明情势变更作为一种民法原则在古罗马法中存在。情势变更原则的起源要晚的多,最早可以追溯到中世纪。著名的“宝剑提存案”可以视为情势变更原则的发端,后又经过后期注释学派“情势不变”的理论而得以发展。到16至17世纪,在自然法学派的开山鼻祖格劳秀斯的法律思想中,已经存在情势变更原则的雏形。当时的许多自然法学家也提出了情势变更的思想,只是这一时期的思想均停留在萌芽阶段。在信奉契约神圣不可侵犯,也就是合约必须信守原则的自由资本主义时期受到多种因素的限制,发展也极为艰难。后来这一原则竟逐渐被人们遗忘。直到第一次世界大战的过程中及战后,由于战时经济陷入困境,货币大幅度贬值,货物奇缺,物价暴涨。坚持“合同必须严守”的德国民法率先提出了曾被遗忘冷落的情势变更原则。此后,这一原则在法学研究过程中才得到人们的重视和发展。(二)基本内涵我国民法通则对情势变更原则没有做出直接明确规定,但学术界大多是将情势变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则放在一起加以阐述和探讨的。通说认为,情势变更原则是指:在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内,因不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更,致使继续维持该合同之原有效力对受情势变更影响的一方当事人显失公平,则允许该当事人单方变更或解除合同。2关于情势变更原则之内涵,法学界纷争不一,难有定论。但是我们必须明确,情势变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分:广义的情势变更原则包括不可抗力与狭义的情势变更原则。本文所指为狭义的概念。通说一般认为,情势变更原则是对“契约必须严守”原则的一种突破,而“契约必须严守”原则关系到当事人“契约自由”这一合同法的基石。虽然我们无法要求当事人对其合同的未来作出完美无缺的规划,从而有了情势变更原则的存在,但为了保证“契约自由”不受到非正当的破坏,我们应当谨慎小心地适用情势变更原则。详细规定情势变更原则的适用条件从而严格限定其适用范围,是要求法官和当事人不得滥用情势变更原则的手段之一,也是最为可取的手段。情势变更原则的适用条件大致有以下五点:1、须有情势之变更的客观事实;情势发生变更是适用情势变更原则的首要条件。所谓情势,乃是泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实。变更是指情势在客观上发生了异常变动。但是情势变更的确认在司法实践中却是一个非常困难的问题,在确定情势是否变更时,要充分考虑到各种对它产生影响的条件。一个总的标准就是情势变更导致了显失公平的结果。通说认为情势无须是普遍的可以是某一较大范围的,也可以是某一较小范围的;既可以是针对当事人双方而言的,也可以是仅仅针对当事人一方而言;情势得为经济的或非经济的,前者如物价稳定、币值近似不变等,后者如和平状态、交通状态等。近来,有学者从严格限制情势变更原则以维护合同严肃性出发,认为情势应当以持续、一般的状态而存在,不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件,诸如:特定合同标的于缔约当时的一般价格,则不属于情势变更原则所指向的情势范围。2、情势变更发生的时间要件:情势变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生;基本观点为:合同订立之前,如果情势已经发生变更,则变更后的情势为合同订立的基础,当事人如果不知道情势已有变更,则视为当事人有过错,故不能适用情势变更原则。这是由情势变更事实的客观性所决定的,该变更发生时间仅以客观情况为判断依据,而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后,合同关系已经消灭,情势如何发生变化均与合同无关。所以一般认为债务人迟延履行属于违约行为,债务人违约在先,应当承担情势变更的不利后果,故债务人不应主张情势变更原则。但如果迟延履行中发生的情势变更对债权人不利,债权人应当有权主张适用情势变更原则。同理,如果在债权人迟延受领期发生情势变更,债权人依然不能主张适用情势变更原则。3、情势之变更,必须是当事人所不能预料,且不可避免的; 该条件从主观与客观两方面对情势变更加以限定。所不能预料的势情必须是客观的。既使当事人实际上未预料(主观),但依诚信原则如果这一事变当然可以预料,则该当事人有过失,不得主张情势变更原则。再者,如果情势变更已经为当事人所预料,而未及时采取措施避免损失的扩大,则表明当事人愿意承担情势变更的风险,此情况自然也不能适用情势变更原则。所谓不能预料,指的是:对事变发生可能性本身的预见能力;其为客观的缺乏预见可能,而非特定合同关系一方当事人的未为预见。故有学者提出“如果情势变更在客观上仅能为一方可以预料,则不能预料的相对方可以主张情势变更原则的适用。如果客观上可以预料到情势变更的一方已经预见到将来会发生情势变更而致使合同不能履行,却依然与相对方(注:客观上无预见能力)签订合同,那么可以预料的一方当事人有主观过错,对相对方的损失应负赔偿责任。”4 、情势变更的发生须因不可归责于双方当事人的事由;如果情势的变更是当事人本人所导致,他自己应该承担情势变化的结果。不可归责于双方当事人有两层含义:一是当事人对情势的变化无法防止也无法避免,否则就应该承担因此所造成的损失,而不能主张适用情势变更原则;二是当事人对情势变化的后果无法克服,也就是说情势发生变化后,当事人无法替代履行,无法采取任何补救措施,或者虽可继续履行但会加重当事人的负担,显失公平。如果能够替代履行,则不能求助于情势变更原则。5、须因情势变更导致履行原合同显失公平。显失公平是适用情势变更原则的核心原因,体现了情势变更原则的制度价值追求公平正义。所谓显失公平,就是由于情势变化而导致如下后果:如果按原合同履行,会给一方带来极大的不利而给另一方带来极大的利益,从而导致双方当事人间的利益失衡。此处,须注意在情势变更与显失公平之间须有因果关系的存在。若仅有情势变更而无显失公平或仅有显失公平而无情势变更,或者显失公平是由其他原因而非情势变更引起的,则不能适用情势变更原则。二、情势变更原则在我国实践中的曲折性(一)情势变更原则在我国司法实践中的判例在我国司法实践中,情势变更原则获得确认的例子还是存在的,具有代表性的是“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案。在该案中,原被告双方于诉讼之前存在合意鉴订的合同,但合同鉴订后,国家政策提高了合同标的价格,且价格变化幅度极大,导致合同如果履行,将导致对原告武汉市煤气公司明显不公平的结果。由此,原被告示双方对该案合同是否需要继续履行发生争议。一审法院认为合同既然是双方合意所签订就应该合法生效、及时履行,判决原告败诉。此案经上诉至湖北省高级人民法院,湖北省高级人民法院就此案提请最高人民法院,最高人民法院至函(1992)27号认为该案符合情势变更原则授予:湖北省高级人民法院按照当时的经济合同法第27条第1款第4项规定,根据案情予以公平合理解决。最终此案被发回原审法院,原审法院却未采用情势变更原则予以判决,而是通过调解最终达成调解。也正是因为诸如此类的案件中,法院最终的判决或裁定都避开了情势变更,才使得情势变更仍处于理论阶段,而未制度化。但至少,二审法院据以撤销一审判决发回重审的理论根据是情势变更,这也多少体现了情势变更原则。(二)情势变更原则在我国立法、司法中的两难境地 情势变更原则要不要订立于合同法中,是制定合同法时讨论最激烈,争议最大的问题之一。形成了截然相反的两种意见:一种意见认为在合同法中不要对情势变更作规定,另一种意见认为在合同法中应规定情势变更制度,两派各有理由。支持建立情势变更制度的理由:首先,支持派提出,情势变更不同于不可抗力,因此,不能用不可抗力来代替情势变更。不可抗力是致使合同不能履行,而情势变更是致使合同显失公平,规定情势变更制度有利于贯彻公平原则;其次,我国最高人民法院在审判实践中,已作出过有关情势变更的判决和规定,因此,有必要在合同法中规定情势变更制度;最后,有的国家对情势变更原则在法律中做了规定,在国际商势活动中也都适用这一制度。将情势变更作为一项法律制度加以规定,符合国际法上合同法律制度的发展趋势。支持派在阐明自己的理由时,还提出一定要防止滥用这项制度。同时,对于适用该制度的程序也有建议,建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知,规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决,变更或解除合同的,应当报最高人民法院核准。 从最后的结果上来看,很显然反对派在这次争论中占了上风,在新颁布的合同法中没有涉及到情势变更原则。但我们从上述争论中可以看出,二派争论的焦点是要不要在合同法中规定情势变更制度,而不是要不要情势变更原则。即使是反对派,也不否认,情势变更原则依然有适用的余地。在司法实践中既有情势变更原则的实际运用,在立法上却对其根本不曾提及,未免使情势变更原则陷入了一个两难境地。但是笔者认为,只要不是彻底否认情势变更原则的积极意义,较好的方法还是在合同法中对其作出明文规定。三、构建和完善我国情势变更原则在法律中的地位(一)我国建立情势变更原则的现实意义情势变更原则不仅于历史上发挥了重要作用,就是在今天,其功能也是不可替代的。当今的贸易不再局限于某一地区域,而是跨越国界的贸易越来越多。尤其是随着信息网络的高速发展,就更不用考虑签约方距离的远近了。然而国际上的动荡变化当事人往往无法预测,因此,常因一些情势之变更而破坏交易基础和衡平。所以情势变更原则虽然在灾变时期引人注目,但其运用却决不仅限于灾变时期,对于社会环境瞬息万变之现代,它无疑也是一个不可缺少的重要法律制度。我国已加入联合国国际货物销售公约,而在该公约中,有关于情势变更原则的规定,所以我国在合同法中亦应制定相应条款,以与公约保持一致,同时,也实现我国法律之统一。在2008年之初 ,我国南方遭遇了罕见的大雪袭击,多地区受灾严重,致使供暖不足、通信中断、交通封闭等严重威胁居民生活的后果,给社会生产生活造成了重大影响。另外,2005年以来,我国物价持续上涨,波动幅度较大,经济活动中的主体很难预见市场的变化,也很难保证市场交易的有序进行。有观点认为,如果发生诸如物价上涨,雪灾等不可预测的变化,就申请解除合同,那么“契约严守”又怎样解释呢?的确,前面我们已经提到“契约严守”与情势变更是矛盾的,但二者又不是不可调和的。如若试着在二者之间寻求一个调和点,我认为应该是给情势变更做一个很好的定位,划定一条“及格线”,从而明确:什么样的变化才构得上情势变更,什么样的利益失衡才构成“显失公平”。 可见,情势变更原则在我国的建立还是有其深刻的现实意义的。 (二)情势变更原则在立法中的完善模式 1、完善情势变更原则的适用程序 由于情势变更原则的适用较为复杂,法律不可能就该原则的适用条件和适用标准做出明细的规定,有许多细节要留给法官去判断,所以情势变更原则不宜仅由合同当事人主张即可成立,须要有一个司法程序去确保其不被滥用。 首先,主张情势变更原则的一方当事人应负举证责任,证明两点:一是情势确实发生了变更,以及变更的程度。二是显失公平的程度。 其次,发生情势变更的一方应证明其已尽到通知义务,也就是说,在情势变更后的一段合理时间内,已经通知了对方当事人情势变更的势实。如果不尽通知义务,使对方当事人遭受了本可避免的损失,就应当就该损失进行相应赔偿。 再者,法官根据合同的具体情况去判断是否发生了情势变更以及是否应采用情势变更原则去解决问题。此处要求法官自由裁量,但是须是建立在一定客观基础上的自由裁量,使自由裁量的结果尽可能符合衡平原则。 最后,法院作出判决,当事人履行。当事人没有太大的自由去决定情势变更原则的确定。如果法院的裁决是符合诚实信用要求的,当事人就必须接受这一结果。 从情势变更原则的适用程序,我们可以看出,对法官的要求是较高的,必须要求其在全面审查合同内容的情况下理解合同订立的基础,掌握情势变更的程度,并对何为诚实信用有一个正确的观点。赋予法官自由裁量权,并不意味着法官可以主观臆断,滥用职权。3 处理好情势变更原则同相关法律规则的关系(1)情势变更与不可抗力我国民法通则第153条对不可抗力作了如下定义:“本法所称的不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”可见,不可抗力与情势变更的区别如下:客观情况不同,前者是起因于重大的自然灾害和重大的社会事件,后者一般是由社会经济情势的变化引起的。履行后果不同,前者发生后,合同的全部或部分义务不能履行;后者发生后,合同一般仍能履行,只是履行后会造成明显的不公平后果。影响范围不同,前者既可适用于契约关系,又可适用于侵权关系;后者仅适用于契约关系。(2)情势变更与商业风险商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。它同情势变更的区别如下:性质不同,前者为正常风险,后者为意外风险。对当事人的主观要求不同,前者是当事人在订约时能够预见的,如未预见可归责于当事人的主观过错;后者为当事人在订约时无法预见的,故其未预见不可归责于当事人的主观过错。引起的事由不尽相同,前者主要由一般的经济情势所致,后者可为不可抗力、重大的经济情势和其他社会势由所致。(3)情势变更原则与诚信原则诚信原则的基本要求是:当事人参加民势活动并在其中实施民势行为时,一定要使其他有关当事人与自己于相互之间实现利益平衡。依台湾学者林荣耀先生的看法,在发生情势变更情况下,若绝对无限制的严守契约,势必有

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