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公共政策与风险社会的刑法 劳 东 燕 风险社会中, 刑法变成管理不安全性的风险控制工具, 公共政策由此成为刑法体系构造的外 在参数。凭借诸多制度技术, 公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。作为刑法解释的重要工 具, 公共政策不仅促成目的论解释大行其道, 还对构成要件解释具有指导作用。政策导向的刑法 蕴含着摧毁自由的巨大危险。有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约, 合理处 理原则与例外的关系。 关键词? 风险社会? 公共政策? 刑法解释? 基本原则 作者劳东燕, 1974 年生, 清华大学法学院讲师 (北京? 100084)。 20 世纪以来, 随着风险成为现代社会的重要特征, 刑法体系经历了重大的变迁。正统刑法 理论及其研究范式面临来自刑事实践的严峻挑战。尽管有对严格责任犯罪、法人犯罪、持有犯 罪等问题的具体研究, 但现有刑法理论研究总体上显得零散,且无法对诸多相互联系的重要现 象给出满意的解释:为什么实行行为范围的扩张、危险犯、责任形式的变更等成为各国刑法发 展中的共同现象? 它们彼此之间存在怎样的联系? 应该如何评价这种发展趋势? 这些对当代刑 法理论发展具有重大意义的话题没有得到应有的关注。 刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果。该范式过于注重规范体系中危害 与罪过等内在变量的探讨, 忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。诚然, 内在视角的研究对提升刑法理论的层次不可或缺, 却也容易使刑法学的发展与社会变迁脱节。 本文以公共政策为切入点, 意在从规范之外为刑法研究寻找一条新的路径,由外在视角审 视刑法规范演变的实质,以弥补传统研究范式的不足。这一视角有助于理解 20 世纪以来刑法的 重要发展成果,并对现代社会中刑法的角色,即刑法作为国家控制风险的工具做出较为确切的 定位与评价。基于此, 本文未将关注重心放在对策研究上,而是致力于阐述风险社会中公共政 策如何成为刑法领域不容忽视的存在,如何塑造刑法规范,并对刑法理论构建及实务操作带来 深刻影响。 一、公共政策与刑法的风险控制 最高法院 2003 年初发布的有关强奸幼女的批复曾经一石激起千层浪,苏力的 ?司法解释、 ?126? 公共政策和知识需求?就是其中的一朵浪花, 这朵浪花随之引发刑法学界的批驳。本文无意卷 入数年前的争议, 回顾只构成思考的起点:在刑法学界惊人的众口一词背后,无疑蕴含着某些 需要反思的东西。当时这个法律共同体发出的声音是如此地一致,对主流犯罪构成理论显示了 如此的自信, 如此的确定, 令人深思。 ? 针对苏力的公共政策的论证进路,刑法学者的辩驳几乎 都围绕究竟是过错责任还是严格责任展开,并诉诸主客观相一致原则来求证自身立场的正当性。 刑法学界对于公共政策论证进路的这种集体无意识 ( 或有意识?) 的拒绝, 固然可以认为是专业 划分的结果, 表明刑法学者共享的专业知识的高度统一。但它何尝不是智识上封闭的见证? 在 大陆法概念性思维模式的支配下, 刑法学者惯于从既有的概念与原则展开演绎,构建刑法学体 系。 在正统刑法学体系中,危害与罪过被认为是构建刑事责任理论的全部根据,政治权宜性、 社会的权力结构等外在因素则忽略不计。问题在于,刑法学是一门自给自足的学科吗? 无视生 活世界而沉溺于逻辑的刑法理论, 其合理性值得质疑。哈耶克曾将人类相对的无知称为构造性 无知, 其研究表明,构建一种涉及复杂现实的理论时虽然必须作一些公认的简化设定,但在此 过程中不允许抽掉构造性因素, 否则将导致理论的无意义。 ? 刑法体系中危害与罪过等内生变量 固然属构造性要素,但作为外在参数的公共政策同样是构造性的。 公共政策成为刑法体系的构造性要素,是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在 报应主义支配的框架内,刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定,并不考虑功利目的,不可能有公共 政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后, 由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要, 公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。 这标志着相对封闭的刑法学体系走向终结。偏重于原则演绎与逻辑自恰的刑法理论,无论 在思维方式还是在研究范式上都面临重大挑战。古典刑法客观主义之所以在 19 世纪后半期遭受 刑事实证学派的围攻, 归根到底是由于太关注理论逻辑的应然展开而无视包括公共政策在内的 诸多外在参数,很少考虑具体的政治需要。随刑事实证学派兴起而产生的刑法主观主义,才正 式将政治利益的算计机制付诸实践。它的社会责任论与目的刑论的立场, 折射的其实是彼时法 学思想所经历的重大变化: 把重点放在需要上而不放在意志上,把寻求最大限度地满足需要作 为重点,而不是寻求最大限度的意志自由。? 20 世纪中期后,刑法理论有回归客观主义的倾向,但这种回归绝非古典客观主义的重现。 它预示着新的理论模型的生成,尽管身披客观主义的外衣,但其内核已被更换。生成这种理论 模型的现实基础便是风险社会对刑法作为风险控制工具的需要。 ? ?( 一) 风险社会的风险景观 工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式。提供了传统社会无法想象的物质 便利, 也创造出众多新生危险源,导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人 为风险,从电子病毒、核辐射到交通事故,从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社 会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。 ? ?127? 公共政策与风险社会的刑法 ? ? ? ? ? 苏力: ?道路通向城市?, 法律出版社, 2004 年, 第 109? 163 页。 苏力: ?道路通向城市?, 第 139 页。 转引自柯武刚、史漫飞 ?制度经济学?, 韩朝华译, 商务印书馆, 2000年, 第 51 页。 庞德: ?通过法律的社会控制?, 沈宗灵等译, 商务印书馆, 1984 年, 第 66 页。 贝克: ?世界风险社会?, 吴英姿等译, 南京大学出版社, 2004 年, 第 102 页。 除技术风险外,政治社会风险与经济风险等制度风险也是风险结构的组成部分。用来应对 风险的治理手段, 本身就是滋生新型风险的罪魁祸首。这由现代治理机制的抽象性特征决定。 对社会系统的复杂性和偶然性的高度抽象综合, 必将引发制度风险。无论是冒险取向还是安全 取向的制度, 都可能蕴含运转失灵或由相对无知导致的决策失误的风险。风险社会不是某个具 体社会和国家发展的历史阶段,而是对目前人类所处时代特征的形象描绘。它是社会存在的客 观状态,并非可随意加以接受或拒绝的一个抉择。技术风险与制度风险都内在于工业社会本身, 是现代性的必然伴生物。 与传统的风险相比,现代风险表现出独特性质:一是风险人为化。人类决策与行为成为风 险的主要来源,人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极 意义。现代风险是中性概念,它会带来不确定性与危险,也具有开辟更多选择自由的效果。三 是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势, 在 时间上其影响具有持续性,不仅及于当代,还可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代 风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测,往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构 本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在, 也是社会建构的产物,与文 化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来,而且在赋予意义的过程中由对潜在 损害、危险或威胁的技术敏感所制造。 ? 从风险角度审视, 现代社会的发展分成两个阶段。 ? 第一阶段从 17、18 世纪工业化开始到 20 世纪早期。这一阶段工业和技术发展的益处被普遍认同,促进工业发展是社会主导的公共政 策。风险被系统地制造出来,但并非公共讨论的主题或政治冲突的中心。第二阶段起源于 20 世 纪中叶,工业社会的危险开始全面支配公共政治和私人的讨论。社会依旧按照老工业社会的模 式进行决策和行动,但源于风险社会动力中的争论与冲突开始摆在利益集团、法律制度与政治 面前。公众对风险所带来的健康与环境问题的担忧及其社会、经济和政治后果的关切,直接促 成风险问题在当代的政治化。 ? ?( 二) 公共政策与刑法的风险控制 风险意识加剧了公众的不安全感, 如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走 向。面对周遭世界的不确定,不仅个人需要不断地进行风险管理,现代国家的政策也必须更多 地以管理不安全性为目标。控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。公共政策的 出台, 便是国家对现实政治需要的积极回应。 作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式,公共政策旨在支持和加强社会秩序,以增 加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的,刑法固有的政 治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望,在风 险无所不在的社会中, 刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不可能放弃刑法这一 秩序利器, 它更需要通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。刑法由此成为国家 对付风险的重要工具, 公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。它表征的正是风险 社会的安全需要。在风险成为当代社会的基本特征后,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。 ?128? 中国社会科学? 2007 年第 3 期 ? ? Adam, Beck 威慑成为施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控,最终使精 神状态在刑法中的作用日渐减少。 ? 在规制性的刑法框架中公共政策发挥着特殊作用。它经常是社会压力侵入法律意识与决定 法律后果的重要方式。借助公共政策,刑法得以自我调整以与变动的社会现实相呼应,并由此 对理论构建提出新的挑战, 使对既有理论框架的修正显得必要。公共政策侵入刑法领域是受到 实用目的的本能指引, 它是立法者、法院与法学家寻求实用的调和的结果, 是对相互冲突与重 叠的利益进行妥协的结果。 综上, 当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具, 风险成为塑造刑法规 范与理论的重要社会力量。这种塑造往往以公共政策为中介,后者由此成为刑法体系构造的外 在参数。风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。 ? ?( 三) 风险社会的刑法危机 现代风险的特性决定风险社会中公共政策的基调:不是要根除或被动防止风险,也非简单 考虑风险的最小化,而是设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险,并尽量公正 地分配风险。对这项规制任务, 刑法显然有些力不从心。现代刑法形成于绝对主义国家背景下, 以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障, 法益概念主要围绕 个体权利构建;在责任形式上, 它强调规范意义的主观责任与个人责任, 认为责任的本质是行 为人基于自由意志选择违法行为, 他应当承担受谴责的责任。这种以权利保障为导向的刑法在 解决风险问题时容易遭遇挫败, 无法识别和容纳现代风险。 首先, 传统刑法中个人化的、物质性的、静态的法益范畴?无法涵盖新的权益类型。风险社 会中遭受威胁或损害的对象不限于特定个人,也不限于传统意义上的不特定多数,还包括未出 生的后代的权益与自然的利益。其次,危害无法认定。传统刑法强调犯罪的本质是法益侵害, 这种侵害一般要求是现实的物质侵害后果。在风险社会中,侵害后果往往很难被估测和认定, 化学污染、核辐射和转基因生物等可能引发的危害,超越目前人类的认识能力。第三,传统归 责原则的失效。?风险社会中危险或损害的造成往往由众多因素引发, 而非源于个人的特定罪 行,传统因果准则难以证明其间的因果性。第四, 个人责任的责任形式导致无法追究集体责任。 传统刑法的责任主体只限于个人,但风险社会中生产风险的主要不是个人而是各种组织。 风险社会由此面临悖论:由人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重,但却没有人或组 织需要对此负责。既有法律体系合理性的崩溃,是导致 ? 有组织的不负责任? 产生的重要因素。 解释这一现象的关键在于, 风险社会中, 由晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性与 那些内容和形式都植根于早期工业社会中的定义关系之间存在着错误匹配。 ? 在风险摧毁常规安 全计算体系的情况下建立的传统刑法也面临危机。因此,正视风险社会的后果,意味着 ? 对曾 经达成的 ( 责任、安全、控制、危害限制和损害后果的分配) 标准设定了重新定义的任务?。 ? 面对这种现实,传统刑法只有两种选择:要么放弃对风险的控制彻底向核心刑法领域回归; 要 ?129? 公共政策与风险社会的刑法 ? ? ? ? ? 波斯纳: ?法理学问题?, 苏力译, 法律出版社, 2002 年, 第 210 页。 Stratenwerth, Das Straf recht in der Krise der Industriegesellschaf t, 1993, S. 17. Stratenwerth, a. a. O. , S. 13. Beck, Risk Society Revisited, p. 223. 贝克: ?世界风险社会?, 第 97? 98 页。 么适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身。 二、公共政策的制度技术基础 公共政策意味着通过政治和集体的手段系统地追求某些目标,它是当局者针对社会中多数 人所关注的政策问题, 综合考虑后作出的政治抉择。与刑事政策相比,公共政策与时下的政治 需要和公众价值取向有更为密切的关联。它一般具有跨越刑法乃至法律领域的意义,不以遏制 和预防犯罪为主要内容,而表现为在追求某些目标时对包括刑法在内的政治手段的系统应用。 通过制度技术使规范适应变动的社会是现代社会的法律传统。在实现国家政策意志的过程 中,刑法作为控制风险的政治手段,在通过法律的社会治理的框架中不断演绎与拓展自身。公 共政策在侵入刑法领域时深刻影响到刑法的规范结构:公共政策促成罪刑规范的创制,诸多新 规范的产生是受公共政策驱动的结果;公共政策还影响规范的修正与对规范的解释,从而改变 规范的适用范围。凭借各种制度技术,刑法不断地修正自身的规范,以求完美地表达国家的政 策意志。它们未必产生于现代, 只是在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺,服务于 刑法体系从惩罚向威慑的转型。这些制度技术主要包括以下八类。 1. 立法拟制。立法拟制是有意地将明知不同者等同视之,其目标通常是将针对一构成要件 ( T1) 所作的规定适用于另一构成要件 ( T2) ,从而赋予二者相同的法律后果。 ? 最典型的拟制 例子是对法人作为犯罪主体的法律人格拟制。通过模拟方法,无生命的法人被改造成能够实施 刑事不法行为和具有犯意的人。法人成为与自然人并列的犯罪主体,大量出现在经济、环境等 新型犯罪中。作为立法技术工具,拟制经常在维持法律表面不变的情况下改变法律规范,或者 在无法确定 T2 是否属于 T1 的一个事例时用来彻底排除疑义。 ? 在刑事实体法领域,拟制具有 两种效果: 一是入罪效果, 即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合 ( 包括将本来不具备 法律资格的主体视为合格) ;二是加重刑事责任的效果,即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入 重罪的范畴。 2. 推定。推定的影响同时贯穿程序法与实体法。通过减少需要证明的构成要素或降低控方 的证明责任, 推定具有使控方的指控与定罪变得容易的功能。 不可推翻的强制推定是实体法规则。推定不满 14 周岁的未成年人不具有自由意志,排除其 作为主体的责任能力。抽象危险犯也可归入此类。以生产、销售有毒、有害食品罪为例,该罪 被公认是抽象危险犯。据此,某种可能导致损害结果的具体危险并非本罪的构成要素,被告方 对食品事实上无毒无害的举证不能推翻对危险的立法推定。此外,绝对严格责任犯罪与其说是 无过错责任, 不如说是不可推翻的过错推定责任。立法者在肯定处罚无辜者的危险远小于每个 案件中要求证明犯意而给公众带来的危险的基础上,强制性地推定行为人具有过错。通过改变 构成要素的配置, 实体性推定直接影响证明内容,并使没有犯意的主张无法成为抗辩事由。允 许性推定与可推翻的强制推定充当减轻控方之证明负担的程序性工具。它们改变了控辩双方在 证明过程中的责任结构,在责任分配上作出有利于控方的安排。允许性推定的对象通常是主观 要素, 如诈骗犯罪中的非法占有目的与走私罪中的主观明知均借助允许性推定得以确立。可推 ?130? 中国社会科学? 2007 年第 3 期 ? ? Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaf t, 6. Aufl. , Berlin: Spring ?Verlag, 1991, S. 262? 263. Karl Larenz, a. a. O. , S. 263. 翻的强制推定的适用条件如下:一是主观要素。相对严格责任犯罪实质是一种推定过错责任。 被告人一旦实施相应行为立法即推定其具有过错,控方无需加以证明;如果被告人要推翻这种 推定, 则需承担举证责任证明自己没有过错。二是客观要素。如根据我国刑法第 395 条的规定, 国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额部分即被推定为来源非法。三是主体/ 责任 要素。如刑事被告人总是被推定为知法, 欲以法律错误作为抗辩事由的被告人须就错误的存在 及其合理性承担举证责任。 3. 行为范畴的拓展。刑法中的行为以作为为原型, 例外地包括一些不作为。当代刑法中, 不仅不作为有扩大趋势,还出现 ? 持有? 这种特殊的行为。 传统不作为中的作为义务, 常限于行为人与被害人之间有特殊身份关系的情况,但如今作 为义务有不断扩张的趋势。为防止危害,人们赞成扩大而非收缩不作为刑事责任的范围。作为 义务开始扩大至普通人之间,制定法成为作为义务的直接来源。德国刑法第 323c 条规定对在意 外事故、公共危险或紧急危难现场不参加救助的人进行处罚,法国、意大利与西班牙等欧陆国 家均有类似的见危不救的罪刑规范,英美刑法中也有交通事故后无过错一方应为受害者寻求救 助,否则即构成犯罪的规定。见危不救只有在高风险的工业社会才被犯罪化。 对 ? 持有? 是作为独立的行为形式还是隶属作为或不作为范畴存在分歧,但对 ? 持有? 是 刑法上的行为已被认同。持有犯罪的对象通常是与犯罪有高概率联系的物品,如犯罪工具、毒 品、枪支等。尽管持有可能由作为引发或者产生作为,若没有证据证明作为的存在,或作为本 身不具有刑法意义而无法构成作为犯罪,则持有犯罪本质上惩罚的便是某种状态。状态型犯罪 的立法目的是要把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。因此,它 ? 最好被理解为刑法没有提供它选 时预防观念的具体化?。? 行为范畴的拓展见证了风险社会中刑法经历的巨大变迁,它表明更多的人类活动纳入刑法 调整的范围。尽管行为要件作为刑事责任前提未受根本挑战;但古典时期的行为原则经历漫长 侵蚀后已处于崩塌边缘。人们不断地对行为进行膨胀性建构。最终,充塞其中的内容是如此庞 杂,以致撑破了该范畴的意义边界。基于此,胡萨克索性放弃犯罪的行为要件而提出以控制原 则取代,即只要某人对某事态应该控制、能够控制却没有控制而令其发生,即应承担刑事责 任。?胡萨克的主张与正统刑法理论的差异,只是同一硬币的两面,他基于行为概念本身的限定 性,力图在行为之外找出名副其实的新范畴来容纳不断拓展的内涵;正统刑法学理论名义上保 留行为范畴, 实质上却通过不断突破行为的边界而置换原初的意义。 4. 犯罪标准的前移。犯罪成立标准的提前意味着处罚尚未产生实害行为。古典刑法处罚的 是实害犯, 以对法益造成现实侵害作为既遂标准。在当代,基于对威胁公众生命与健康危险的 预防需要, 结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。危险犯成为重要的犯罪形式大量地出现在 公害犯罪中。现实的法益侵害不再是构成犯罪的必备要件。具体危险犯中危险尚需司法者作具 体判断,即根据具体案件的特定关系, 确定行为对通过相关构成要件加以保护的客体造成现实 的结果性危险。抽象危险犯中司法者甚至无需关注个案的特定情形,也无需判断具体的结果性 危险存在与否。抽象危险是以一般的社会生活经验为根据,通过类型化技术构建的类型化危险; 防止具体的危险与侵害只是立法的动机, 并不成为构成要件的前提。 ? 持有犯罪与未遂犯罪本质 ?131? 公共政策与风险社会的刑法 ? ? ? Herbert Packer, T he Limits of the Criminal Sanction, Stanford: Stanford University Press, 1968, p. 79. See Husak, Philosophy of Criminal Law , Totowa: Rowman 二是承担责任的主体 是个人;三是行为人对他人不法行为的事后容认不足以成为追究刑事责任的根据。随着法人组 织成为社会秩序的主导角色,一种偏离古典刑法因果法则与个人责任的全新责任形式 ? 代理 责任, 逐渐突破侵权法的桎梏与责任主义的制约登上现代刑法的舞台。 首先, 行为人可能由于他人的行为承担刑事责任, 这就是作为个人责任例外的代理责任。 普通法中的主人负责准则是处理代理责任的重要准则。19 世纪以前,主人负责准则只适用于公 共妨害与刑事诽谤这两类普通法犯罪案件。20 世纪以后,它大量适用于明确或暗示规定代理责 任的制定法犯罪,如出售酒类, 生产出售变质食品等。这一准则在 20 世纪 60 年代为美国模范刑 法典吸收, 成为法人责任规定中适用最广泛的规则。代理责任根据两种方法加以认定:一是委 托原则;二是在法律上直接将代理人的行为视为被代理人的行为。? 其次, 承担刑事责任的主体不再限于个人。早在 1909 年,美国联邦最高法院就宣称,法律 不可能对以下事实视而不见:现代绝大多数商业交易由法人实施,特别是州际贸易几乎完全掌 控在它们手里;基于法人不能实施犯罪这一陈腐准则而让其免受惩罚,实际上将剥夺仅有的有 效控制法人主体事务与矫正其滥权行为的手段。 ? 尽管法人本身不可能具有犯意, 也无法承受自 由刑之类的刑罚, 但法人所带来的公共危险不容许其享有刑事责任上的豁免权。法人刑事责任 准则在一种急于为日益增多的社会和经济病症确立责任的规制性氛围中得以繁荣昌盛。? 第三, 根据责任主义与共犯理论,对他人不法行为的事后认可并不成立共同犯罪,不能以 教唆犯或帮助犯追究其刑事责任。但在法人犯罪的场合, 法人的高层管理人员对下级雇员实施 的不法行为的事后授权、批准或者容认, 由于足以表征法人或高层人员的犯意而可构成追究刑 事责任的依据。 法人责任在个人责任外开了团体责任的先河。在恐怖活动与有组织犯罪成为威胁国际社会 安宁主要来源的今天, 又一种全新的责任形式,即以犯罪组织这一人群集合作为责任基础的行 为人群责任?值得特别关注。没有直接参与或支持具体恐怖罪行的成员也要承担刑事责任。 6. 犯罪构成要素的增减。构成要素的增减多涉及主观层面。严格责任犯罪不要求行为人具 ?132? 中国社会科学? 2007 年第 3 期 ? ? ? ? ? 梁根林: ?刑事法网: 扩张与限缩?, 法律出版社, 2005 年, 第 87 页。 史密斯、霍根: ?英国刑法?, 李贵方等译, 法律出版社, 2000 年, 第 198? 202 页。 New York Central 但对国家工作人员而言,利用职务之便为他人谋取利益,非法收受他人财物的行为 构成受贿罪。增减客观要素的现象也不罕见:抽象危险犯中,实害结果不是犯罪构成要素, 甚 至不影响犯罪的既未遂形态。犯罪构成要素的增减,有时会借助其他制度技术来实现,这并不 影响其作为制度技术的独立地位, 而只是表明实践中各制度技术的运用不可分割。构成要素的 增减调整的是犯罪化的边界,它直接影响到刑法的介入与否。增加构成要素能够限缩入罪的范 围,而减少构成要素则具有扩大犯罪圈的功能。 7. 因果关系准则的创新。传统因果准则以条件说为基础,并通过相当性、客观归责或中断 性的判断限制因果关系的成立范围。行为与危害结果之间的因果关系属于控方必须证明的内容, 根据刑事诉讼中证明责任的分配, 控方应该以排除合理怀疑 ( 或证据确实充分) 的证明标准对 其进行证明: 如果没有行为,就不会出现危害结果。倘若控方不能证明二者之间存在条件关系 或证明程度不能达到法定要求,则行为与危害结果之间就被认定为不存在因果关系,不能追究 行为人的刑事责任。风险社会中个人因素一般难以从工业生产的复杂体系中被分离出来,在危 害与个人因素之间建立条件关系的努力很少能成功。这就使大量的危害结果无法找到归责主体, 尤其是在公害犯罪中。基于此, 公害犯罪得以确立疫学上的因果关系准则: 某一因素与相应疾 病之间的关系,即使无法得到科学证明, 只要根据统计和观察能够说明二者存在疫学上的高度 盖然性时, 即肯定条件关系成立。疫学上的因果准则,使刑法中因果关系的证明变得容易, 有 利于对公害犯罪的指控与定罪, 从而部分地解决公害案件中的 ? 有组织的不负责任? 问题。 8. 法定量刑情节的设置。法定量刑情节是立法者在刑罚层面常使用的技术。从规范层面 看,法定刑的配置由罪质与罪量决定,这是基于罪刑相适应和平等适用刑法的要求。罪质与罪 量的评估经常需考虑规范外因素,法定刑的配置本身更是受公共政策、政治形势、立法者偏好 及权宜之计等因素的影响。如为突出对未成年人的保护, 各国刑法对作为犯罪人的未成年人一 般都规定从轻、减轻乃至免除处罚;而以未成年人为被害人或被支配一方的被告人则会从重处 罚。基于某些犯罪对公共健康的巨大危险,立法者会在累犯之外规定特殊的再犯,如我国刑法 第 356 条规定,因走私、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 又犯毒品类犯罪的,从重处 罚。 公共政策在刑事立法中所烙下的印痕,依托于诸多制度技术。这些技术可分为两类,即实 体技术和程序技术。两类技术往往相互渗透:程序技术通过改变程序性事项作用于犯罪构成要 件等实体性内容; 实体技术则借助对犯罪圈与构成要素范围的调整而反过来对证明责任的配置、 证明对象的确定等程序问题施加影响。借助这些技术,公共政策的触角得以扩张至刑事立法的 各个角落, 并使刑法越来越趋于以预防与威慑为核心。 三、公共政策作为刑法解释工具 苏力的研究表明, 司法中的解释根本不是一个解释问题,而是一个判断问题;司法的根本 目的不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判断什么样的决定是比较好的,是社会可以接受 ?133? 公共政策与风险社会的刑法 的。 ? 这意味着法律解释就其本质是政治性的而非智识性的。何时采取形式主义解释、何时采取 实质性解释, 取决于法官的判断。解释的任务是以某种方式使解释的结果与制定法这一权威性 文本联系起来;正是这种联系, 使个体化的解释结果最终为制度所认可, 并使解释结果显得客 观。众多法律文本解释方法,只是为法官的判断提供事后正当化的手段。 在风险社会中,不仅作为权威性文本的刑事制定法已为公共政策所渗透,法官关于惩罚必 要性的判断也日益受公共政策影响。公共政策成为刑法解释的重要工具。作为主体、文本与语 境互动产物的刑法解释,不可避免地成为公共政策规制下的严格解释。这意味着,规则型的解 释只是常规, 甚至于只是司法过程中的一种预设,只要提出足够的证据, 只要有强有力的公共 政策的支持, 这些规则所指向的解释就会被推翻。 ? ? ?( 一) 公共政策与目的论解释 庞德断言,在现代法律科学中,最重要的推进也许是从分析性态度转向以功能性的态度对 待法律。 ? 当代刑法的公共政策导向, 正是这种功能性态度的产物与见证。功能主义进路代表的 是一种实用主义的方法,它 ? 把制定法看作一种用来对付当下问题的资源, 也就是为了该制定 法的未来着想?。 ? 这就使得制定法的解释成为工具理性的产物, 它自始至终受到目的的支配, 是法官在目的指引下采取一定解释方法以使解释结果与制定法相联系的活动。目的论解释由此 成为刑法体系中最终起作用的解释方法。 基于罪刑法定的要求, 刑法规范必须严格解释。但制定法文本无疑只构成解释之弦的一个 支点, 另一个支点需要目的来提供。法官的目光只有不断地往返于制定法文本与目的之间, 才 能奏响法律解释的生命之弦。如卡多佐所言,逻辑、历史和习惯都有它们的地位,人们会影响 法律使之符合它们,但只是在一定限度内;法律所服务的目的将支配所有这些方法。 ? 实务中的 解释, 实际上是在锁定解释结果后, 通过对司法与解释技术进行选择性运用的逆向推理过程。 因而, 目的论解释严格说来并非解释方法,而是对现代法律解释实践的一种事实性判断。它揭 示的是现代法律解释中的实质主义倾向。解释的边界太富弹性,它的变色龙性质使得解释的正 当性更多地取决于解释所产生的结果是否被社会接受。 实务中是否遵从文本与立法意图的约束,究竟采取何种解释方法,往往取决于法官对惩罚 必要性的实质性判断, 而法官的这种判断又深受公共政策的影响。在一起 X 携带盐酸泼洒于女 会计脸上并抢走后者钱包的案件中,德国最高法院肯定盐酸是武器, 进而认定 X 构成加重强盗 罪。?法院断言盐酸属于武器,不是因为盐酸正好处于武器的可能语义范围内,而是由于法官认 定为社会安全计, 有必要对这类危害严重的暴力性行为予以加重处罚,故将盐酸置入武器的语 义之内。公共政策影响惩罚必要性的考虑,而后者又构成法官解释的基点。所谓的立法目的或 者立法原意, 其实只是解释者的构造。所以有意义的并非该制定法的立法者的原初意图,而是 解释主体认定的立法者具有或应该具有的意图。 在刑法领域, 基于罪刑法定的约束,人们往往对文本解释情有独钟。一则只有立法语言才 ?134? 中国社会科学? 2007 年第 3 期 ? ? ? ? ? ? 苏力: ?解释的难题?, 梁治平编 ?法律解释问题?, 法律出版社, 1998年, 第 58 页。 苏力: ?解释的难题?, 梁治平编 ?法律解释问题?, 第 56 页。 转引自卡多佐 ?司法过程的性质?, 苏力译, 商务印书馆, 2000年, 第 44 页。 波斯纳: ?法理学问题?, 第 340 页。 卡多佐: ?司法过程的性质?, 第 40 页。 参见考夫曼 ?法律哲学? (刘幸义等译, 法律出版社, 2004年) 第 107 页。 具有民主的血缘, 为三权分立与维护民主计,有必要诉诸文本主义。二则文本主义与规则之治 间存在必然的内在关联。 ? 文本解释要求不能超越文义或词意的可能范围去解释, 否则便属违背 罪刑法定的类推解释。但文义充其量只是人们构筑的最外围的防线。从能否被文义所容纳的角 度区分扩大解释与类推解释的主张不具有可操作性。因为语言是开放的, 它无法实现自我界定, 确定性是由社会实践赋予。文义可能性不构成类推解释的反题,恰恰是在文义解释无法获得所 欲的解释结果时, 才产生究竟是扩大解释还是类推解释的问题。与一般的扩大解释相比,类推 解释的不同只在于它为罪刑法定所禁止。但为罪刑法定禁止本身无法成为区分标准,它只是区 分之后产生的法律后果。类推解释区别于一般的扩大解释经常取决于对惩罚必要性的权衡: 一 旦肯定行为的惩罚必要性超越其他需要,相应解释被认为属于一般的扩大解释;反之,则被纳 入类推解释的范畴。这意味着不可能对类推解释与扩大解释作客观界定。界定经常是主观的, 甚至显得有些任意。不同主体经常对惩罚必要性作出相异判断,从而导致对同一解释出现类推 解释与扩大解释各执一端的情形。 ? ?( 二) 公共政策与构成要件解释 既然诸多刑法条文的制定是基于公共政策的考虑,既然犯罪构成要件经常是为实现公共政 策的目的而设计, 那么对构成要件的解释,除考虑规范所保护的法益外, 自然也须以公共政策 为指导。这便是公共政策的解释论机能,即公共政策具有指导构成要件解释的功能。试举例加 以说明。 例一, 对雇佣范围的解释。英美刑法中成立法人犯罪需具备三个要件: 一是具有特定的意 图,实施行为的代理人的意图可直接归诸法人; 二是非法行为在代理人的雇佣范围内实施; 三 是代理人实施犯罪具有促进法人利益的意图。这些要件旨在解决代理人的何种行为与意图该被 视为法人实体的行为与意图。雇佣范围是关键要素,它直接影响行为的性质,既是控方需要证 明的要件, 又关涉第一、第三要件的认定。普通法上传统的委托定义将雇佣范围限于经由委托 人明示或默示授权的行为, 但法院通常认为即使行为与公司的一般政策与对代理人的明白指示 相违背,或者为上级特别禁止、且在法人一方存在防止犯罪之真诚努力时发生,它们也属雇佣 范围之内; 因而, 雇佣范围实际上通常只意味着行为在直接责任人履行与工作相关的活动时发 生。 ? 正是鉴于法人实体给现代生活秩序带来的巨大风险,法院基于公共政策的考虑才会倾向于 对雇佣范围作扩张解释,以使法人无法逃避刑事责任。 例二, 过失的认定。过失本质上是守法公民所应履行的注意义务的偏离。作为一种开放的 构成要素, 过失中的注意义务需要法官根据司法经验和生活事实进行补充, 因而其内涵呈流动 态势。随着风险的扩散化, 注意义务的范围已大为拓展, 如基于某些作业的高风险而对监管人 员科以特殊注意义务。注意义务还经历重新配置的过程, 即在加害人与被害人之间进行风险重 新分配。公共政策始终支配注意义务从内容到结构的变化,进而影响实务中对过失的认定。法 人犯罪中数个代理人各自的过失即使就单独来看不具有刑法意义,竞合之后仍可能构成法人的 过失。再如监督过失的情形,如果下属担当的工作包含对人的生命、身体的高度危险,且其不 具有充分的能力, 则作为上司的管理者监督义务就相应变大。在一起由不熟练的技术员错误打 ?135? 公共政策与风险社会的刑法 ? ? Cass Sunstein, A f ter the Rights Revolution, Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 113? 114. Note, Corporate Crime: Regulating Corporate Behavior Through Criminal Sanctions, H arvard Law Re? view, vol. 92, no. 6, 1979, pp. 1249? 1250. 开氮气排放管而给附近居民造成伤害的案件中, 日本最高法院认为,把不熟练的技术员安排到 技术班的工厂制造科长与身为技术班负责人的技师,没有履行安全教育方面的指导监督义务, 具有懈怠的过失, 故制造科长与技师业务过失致伤罪成立。 ? 例三, 受贿罪中 ? 为他人谋取利益? 的解释。根据我国刑法,索取贿赂只需利用职务便利 便成立受贿罪,而收受贿赂除利用职务之便外还须具备为他人谋利的要件。那么,为他人谋取 利益该如何理解? 当前较一致的解释是为他人谋取利益只是受贿人的许诺, 不要求客观上有为 他人谋取利益的行为与结果;许诺可明示也可暗示、且无论真假。据此,为他人谋取利益包括: 已经完全为他人谋取了利益,已经为他人谋取了部分利益,已开始为他人谋取利益的行为, 许 诺为他人谋取利益。 ? 与把该要件界定为客观上有为他人谋取利益之行为或主观上具有为他人谋 利之意图的传统观点相比, 现行解释使受贿罪的成立范围大为扩张。通过将为他人谋取利益改 造为一种许诺,它作为构成要素的地位实质上被消解。从法益角度寻求现行立场的正当性根据 自然不失为一种进路。但在受贿罪法益究竟是职务行为之不可收买性还是职务行为之公正性尚 无定论的情况下, 此种诠释进路无法让人信服。现行解释立场的妥当性, 更多应从公共政策的 角度考虑。在腐败成为社会主要问题的情势下, 限制受贿罪的成立范围实际是对腐败的纵容。 因而, 现行解释立场的正当性根据, 与其说是规范性的法益不如说是政治性的政策。 例四,奸淫幼女的既遂标准。通说及司法解释认为普通强奸中只有双方生殖器结合才是既 遂,奸淫幼女时只要行为人的性器官与幼女的性器官接触即为既遂。在刑法没有明文规定的情 况下, 同一犯罪因对象相异而采取不同既遂标准极为罕见。奸淫幼女并不构成独立的犯罪, 而 是强奸罪的一种表现形式, 因而其与普通强奸行为所侵害的法益一致。这意味着从法益角度无 法解释针对幼女的既遂标准为何比普通强奸的严格。只有考虑保护未成年人的公共政策,才能 理解奸淫幼女的既遂采取接触说,乃是为强调对幼女人身权利的特殊保护。 四、在政策与原则之间 19 世纪后半期以来, 整个法律世界的发展呈现双重特性:个体权利意识日益增长,为权利 而斗争的呐喊至今仍在法律殿堂内回响;同时随着风险社会的定型化,法律成为对付风险和管 理不安全性的重要工具。在此背景下, 需要关注的显然并非刑法如何向单纯的报应性制裁体系 回归, 而是 ? 在何种程度上,刑法能够以其传统法治国的自由工具来应付现代生活的风险?的 问题。如果说作为刑事责任传统根据的社会危害性与可谴责性要求体现的是对权利的声援, 那 么,公共政策便是对通过法律进行风险控制的积极回应。缺失公共政策的外在视角,将无法解 释刑法体系所经历的重大变迁。 刑法体系的建构除考虑规范的内在变量, 还须把公共政策作为结构中的重要制度参数考虑。 公共政策与制度变革之间存在互动关系:公共政策通常在既定的制度约束中展开,但它也可以 靠努力改变制度的方式来实施;制度变革则既可通过明确的方式来实现, 也可表现为政策行为 的一种副效应。 ? 制度可以分为硬核与硬核周围的保护带两部分。 ? 基于公共政策的影响,制度 ?136? 中国社会科学? 2007 年第 3 期 ? ? ? ? ? 参见大塚仁 ?刑法概说? (冯军译, 中国人民大学出版社, 2003年) 第 212? 213 页。 参见张明楷 ?刑法学? (法律出版社, 2003年) 第 925? 926 页。 Roxin, a. a. O. , S. 20? 21. 柯武刚、史漫飞: ?制度经济学?, 第 38 页。 李汉林等: ?组织和制度变迁的社会过程?, ?中国社会科学? 2005年第 1期。 变迁通常表现为保护带的调整,制度内核则处于相对稳定的状态,后者反过来会对政策导向的 诸种决策实行规制。 ? ?( 一) 风险刑法的内在危险 权利的张扬与控制的加强本身就构成悖论。在刑法领域,这种悖论表现为:现代刑法 ? 在 坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时,又将一套兼具谴责与惩罚的体系制度化为社 会控制的手段,实现刑法体系的多重预防目的?。 ? 权利仍然构成现代法律的一个基点,但在整 个法律体系从分析性态度向功能性态度转型时, 挣扎在权利与控制之间的法律,注定要屈从于 后一种叙述结构。现代刑法日趋加剧的预防与威慑导向,愈来愈浓重的政策色彩,无疑是这种 屈从的见证。 作为一种规制性工具, 现代刑法以对抗风险为己任, 其保护的触角日益由法益侵害阶段前 移至危险形成阶段。在立法决策上,它越来越受政治与政策因素的影响。决策者偏好创设新罪 名带来的政治上的象征性后果,给人以问题已被认真对待且已适当处理的印象。实践中,对由 不当行为激发的公众怒气, 常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法。这种立法目的通 常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度, ? 与所要解决的问题无关。 由于偏重预防和管理, 现代刑法本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。德国刑法学者黑尔扎 克 ( Herzog) 所谓的危险刑法对刑法形成的危险, ? 牛津大学教授艾雪沃尔斯 ( Ashworth) 在 评述犯罪界定的未完成模式所提及的过早谴责之危险与国家权力无节制之危险, ? 都无不根源于 此。具体而言,这种危险首先表现在刑法适用的泛滥上。为管理风险造成的不安全性,创设了 大量的新罪名,以对付日益扩张的社会经济病症。另外,创制的新罪名大多是规制性的,经常 任意突破刑事责任的基本原则,以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征。 可以说,正是对刑法不受原则指导的、杂乱无章的建构, 最终引发刑法是否是一项失败的事业 的追问。 ? 风险刑法蕴含的危险表明, 这一体系的发展存在着重大的不合理。这是一种运作上的不合 理。既然风险是现代刑法所处的结构性环境的构成因素,既然刑法中的公共政策因风险而生; 那么, 只要风险存在, 刑法决策者作出政策导向的功利选择便不可避免。风险因素决定风险刑 法存在的合理性, 这是从实践理性层面对其存在合理性的论证。它意味着对存在不合理与运作 不合理应予以区分。存在与运作属于不同层面的问题,运作不合理与存在不合理并无必然联 系。?因而, 尽管推定、持有、危险犯、法人责任等现象可能表征的是对刑事责任基本原则的偏 离,但这种偏离不能表明这些制度技术本身有不妥之处,而只是揭示一个事实:刑法的实际运 作已发生重大变化,理论的叙述方式却没有作出相应调整。需要警惕的并非这些制度技术本身, 而是刑法立法或司法中对它们的滥用,即利用它们任意突破原则所设定的界限。 ?137? 公共政策与风险社会的刑法 ? ? ? ? ? ? Sanford Kadish, Fifty Years of Criminal Law, Calif ornia Law Review , vol. 87, 1999, p. 953. David Garland, T he Culture of Control, Chicago: The University of Chicago Press, 2001, p. 173. Roxin, a. a. O. , S. 20. Andrew Ashworth, Defining Criminal Offences without Harm. In Peter Smith ( ed. ), Criminal Law: Essays in H onour of J . C. Smith, London: Butterworth, 1987, p. 16. Andrew Ashworth, Is the Criminal Law a Lost Cause, Law Quarterly Review , vol. 116, 2000, p. 225. 储槐植主编 ?理性与秩序?, 法律出版社, 2002年, 第 49? 52 页。 ? ?( 二) 原则与例外的处理 刑事责任基本原则对于个体自由的保护至关重要。胡萨克明确指出, 刑事责任基本原则反 映了正义的要求; 违反这些原则属于对个人权利的侵犯, 而这种个人权利不仅是法律上的权利, 也是一种道德权利。 ? 为抑制风险刑法固有的危险, 在风险社会中,这些传统法治国自由的工具 又承担起规制刑法政策导向的全新使命。霍尔 ( Hall) 曾经归纳了七项基本原则, ? 即危害原 则、罪刑法定原则、犯罪行为原则、犯意原则、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为间 的因果关系原则与惩罚原则,这些原则深为英美刑法界认可。大陆法国家则多将罪刑法定、合 比例、责任主义、行为要求、法益侵害等界定为刑事责任的基本原则。尽管表述不同,但其实 质内容并无多大差异。刑事责任基本原则的有效性及其智慧已为经验验证, 它们构成刑法领域 的一般处理方式, 贸然偏离必将损害自由,侵犯个体的道德权利。问题在于,原则本身是普遍 化和抽象化的产物,在变动不居的社会中,将之贯彻到底有时会产生不可欲的后果。那么, 人 们又该如何处理原则与特殊情形 ( 即