个人总结的民诉笔记.doc

鲤鱼网（）民诉1 诉的三个要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。诉讼标的：是指民事权利义务关系。诉讼标的物：有争议的具体东西（金钱、财产、行为）。诉讼请求：要求。诉讼标的额：双方当事人有争执的金钱数额。诉讼法律关系：有一方必定是法院。2 诉的分类：根据原告的请求内容来分（肯定要有原被告才能分，只有一方当事人的不能分）。分为三类：确认之诉，确认法律关系的诉，只有确认，不求给付，积极确认之诉，消极确认之诉。给付之诉，履行某种义务的诉，包括财务和行为（作为和不作为）。先行确认，再求给付，只要是有给付内容的就是给付之诉。变更之诉，消灭或改变某种既存的法律关系，现有关系，再变更。如离婚诉讼。3 反诉，本诉的被告针对本诉的原告向法院提出的独立的反请求。独立的诉，与反驳不同，反驳仅仅是一个否定，提出了独立的请求。原告撤诉的，反诉还存在。被告针对原告提出的，对案外人提出的不算。反诉与本诉要有牵连关系（同一法律关系或同一法律事实，买卖合同关系）。在本诉进行中提出。向受理本诉的法院提出，本诉的法院牵连管辖（只解决地域管辖的问题，级别管辖不牵连）。适用同一诉讼程序。反诉提出的时间：在一审举证期限届满前提出，可以合并审理。过了举证期限不让提。二审、再审可以随时提，先调解，调不成告之另行起诉。（二审提反诉，调不成另起诉）4 诉的合并。主体（当事人）的合并。客体（诉讼标的）的合并。客体合并的，可以分别审理，也可以一起审理，可以分别判决，也可以一起判决，但是如果无牵连关系的话，必须分别判决。5 在我国进行的民事诉讼，必须适应我国的民事诉讼法。省一级民族自治区制定的民诉法的补充规定，需全国人大常委会批准；市县一级的民族自治州、县制定的民诉法补充规定，先报省人大常委会批准，再报全国人大常委会备案。6 民诉的基本原则。平等原则，两方权利平等、权利对应。对等原则（同等原则），同等待遇，对等限制。只能是对外国人或外国法人、其他组织、无国籍人。辩论原则。可以口头、书面，贯穿所有诉讼过程（一审、二审、再审），证人不辩论，可以围绕程序、证据、实体进行。辩论必须有原被告才行，非诉、特别程序、执行程序可没有辩论（解担选无限死督公破+执行，确认人民调解协议效力案件、实现担保物权案件、选民资格案件、认定无主财产案件、认定公民为无限人、宣告失踪宣告死亡案件、申请支付令的督促程序、票据的公示催告程序、破产程序）。处分原则，不告不理，判决内容不能超过原告诉讼请求，所有的请求都要判决，注意调解可以超诉求。（处分原则是不告不理，不超、不漏判诉求）。法院对处分原则可以监督，比如原告要离婚，法院认定是无效婚姻，原告想撤诉，法院不准许。调解要自愿、合法。所有诉讼人都要讲诚实信用原则。检查监督原则，检察院对法院生效裁判，抗诉启动再审；检察院对生效裁判、审判人员违法行为、错误的执行活动都可以提出检查建议。支持起诉原则。对受害人未起诉的，可以鼓励支持受害人起诉。7 独任制。适用的案件：督公简别除选疑。（督促程序、公示催告阶段、简易程序、特别程序）只能是基层法院和派出法庭。审判员一人审理。只能是一审案件。8 合议制。一审合议，可审判员组合议庭，也可以审判员+人民陪审员组合议庭，但是选民资格案件和特别程序中的重大、疑难案件只能审判员合议。（一审合议庭随意组，选特疑无陪审）。二审合议庭只能由审判员组成。二审发回审或再审，应当合议，不能独任审；原审判人员回避，另行组成合议庭；二审或再审用一审程序的，可以有陪审员参加；二审或再审用一审程序的可以上诉。9 官大的当审判长。判决意见应该是少数服从多数，形不成多数的，交审委会讨论，不同意见要如实记入笔录。法院是用独任还是合议，或者审批人员是谁，由法院自己决定，不能当事人选择。10 回避的人员，审检侦书翻鉴勘（证人不回避）。回避的原因：亲客送礼有利有影响（是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响公正；接受本案当事人、诉讼代理人请客送礼的或违规会见当事人、诉讼代理人的） 可以自行回避，也可以申请回避（口头或书面都可以）。 申请回避时间：开始审理时提出，法庭辩论终结前提出。 申请回避的效果：被申请回避的应当暂停与本案相关工作；案件需要采取紧急措施的可以继续工作。 回避的决定权：院长担任审批长的由审委会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定（当兵的由当官的决定，当官的由院长决定，院长由审委会决定） 申请回避被驳回的，申请人可以申请复议（被申请回避的人不能复议），复议期间不停止与本案的有关工作（申停复不停），回避前审理的工作是否有效，由法院自主决定。 申请回避是向本院提出，向本院复议。11 原则上是两审终审。二审是当事人上诉产生的。两审终审的例外（一审终审、不可上诉）的：最小特，督公破，调裁婚：最高法院一审案件；小额诉讼案件；特别程序（6个，解担选无限死）；督促程序；公示催告程序；破产程序；调解书；裁定书（有4个例外可上诉，裁定不予受理、裁定驳回起诉、裁定管辖权异议、裁定驳回破产申请）。宣告婚姻无效的案件。12 公开审判原则。通常审理要公开，合议庭评议一律不公开，判决一律要公开。涉及国家秘密、个人隐私属法定不公开；离婚案件及涉及商业秘密的案件属申请不公开。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。（审决公议不公；国密个隐法定不公开；离婚商秘经申请可以不公开，由法院决定。专利的要公开）13 确定当事人问题：自然人、法人、其他组织（不是法人）。根据民诉规定可以做原被告的其他组织：私营独资企业做当事人（其老板也就是私营企业主不做当事人）、个体工商户（依法登记领取营业执照，以营业执照上的登记人为原被告）、合伙组织（即合伙企业，有营业执照）。个人合伙（公民合伙）的自己做当事人。依法登记领取营业执照的合伙型联营企业做当事人（题目没有明确告诉合伙联营的，看有没有营业执照）。依法登记领取我国营业执照的中外合作、外资企业。法人依法设立，领取了营业执照的分支机构。子公司可做当事人，分公司只有依法登记、领取了营业执照的可以做当事人，此时可以选择起诉分公司、法人，也可以一起起诉两者。银行、保险只能分支机构做当事人，不能告其法人（该分公司已经满足上面的）；储蓄所不是分支机构，不能做当事人。14 适格当事人问题（正当当事人），通常是指对所争议的民事法律关系的主体。1法定例外，虽然不是主体，但是可以做正当当事人的10个：失踪人的财产代管人；根据作者书面授权的著作权集体管理组织，以自己名义起诉；破产管理人；清算组织，清算人；遗产管理人、遗嘱执行人；股东代表诉讼中的股东；保护死者名誉的死者近亲属；公益诉讼的公益组织（公益诉讼不要求公益组织有实际损失，公益组织是法律规定的机关或组织，能做原告的环保组织需要在地级市以上民政部门登记的5年以上的环保组织；消费者公益诉讼的有两类，全国消协、省级以上登记的消协）。 都是以自己名义起诉或应诉。10.在确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。 无限人不具有民事诉讼能力，必须由法定代理人参加诉讼（18岁为划分，就分为两档）。15 通常情况下，有民事权利能力的人，有民事诉讼能力；但是有些没用民事权利能力的，也有民事诉讼能力，如其他组织就没用民事权利能力，但是有民事诉讼能力。 适格的当事人肯定是有民事诉讼能力的人，因为适格是指针对具体诉讼而言。16 原被告问题。一般，自己行为自己负责，自己做原被告。个人合作的全体合伙人做原被告（有无字号不影响，注明字号即可）。10人以上的合伙人，可以书面推选出诉讼代表。个体工商户，以营业执照上登记的业主为原被告，若实际经营者与登记人不一致的，两者为共同原被告，有字号的要注明字号。法人或其他组织登记前即以法人名义进行民事活动的，冒用法人名义，法人死亡后仍然以法人名义活动的，都以直接责任人为原被告；（表见代理的以法人为原被告）。雇员出事，雇主做原被告。法人的分支机构不满足依法设立和领取营业执照两个条件的，法人做原被告（注意银保有例外）。法人合并分立的，后来人做原被告，分立的成为共同诉讼人（二审、再审中合并分立的，不必发回重审）。死者名誉权精神损害赔偿的当事人是死者近亲属（有顺序限制，配偶父母子女第一顺位）。新闻侵犯名誉权告赔精神损害的，由原告来确定被告，告作者作者当被告，告新闻单位单位当被告，一起告的一起做共同被告，但是如果作者是新闻单位的隶属，适用雇主规则。法人分支机构担保的，银保只告分支机构，其他的可选可一并告（注意分支机构需满足依法设立和领取营业执照两个条件，否则转）。一般保证可只告债务人，如告保证人则需追加债务人为共同诉讼人，也可以一并告（一并告的判决要写明财产清偿顺序，先债务人再保证人）。连带保证可任选也可一并告。股东以自己名义告公司，请求法院宣告股东大会、董事会中内容违法、违反行政法规的决议无效（内容违法违规无效）；也可自决议作出之日起60天内，请求撤销召集方式、表决方式违法、违行政法规、违公司章程或内容违章程的决议（程序违法违规违章和内容违章可撤销）。机动车道路交通事故的，以实际驾驶人为被告，租借车辆所有人有过错的，列为共同被告；未成年人在校园受伤的，校园做被告；被学校外的第三人侵权的，以该第三人为被告，如果校园有过错的一列为共同被告；公共场所被侵权的，告场所管理人所有人，被场所外第三人侵权，第三人为被告，场所管理人所有人有过错的列为共同被告。17 共同诉讼是指有一方的当事人超过2人以上。普通共同诉讼，诉讼标的同一种类，2个以上（看法律关系有2个以上）。同一法院管辖、用同一个诉讼程序，原告当事人同意，法院认为可以合并的，才合并审理。必要共同诉讼，同一个法律关系。必要共同诉讼漏了当事人，法院要用通知书追加其参与进来诉讼。要追加的常考情形：挂靠。个个私挂集体（个体工商户、个人合伙、私营独资企业挂靠集体企业的，与集体企业一起为必要共同诉讼当事人）。借用的，出借与借用人，必要共同诉讼当事人。继承。部分继承人参加诉讼的，法院应当追加其他继承人为共同原告参加诉讼；被通知的继承人既不参加诉讼又不明确表示放弃继承的，仍然应列为共同原告；应当追加的原告，明确表示放弃继承的，可以不列为共同原告。如果共同继承人中有人是持有遗嘱的，那就是有独三，不能再作为共同原告。共有财产。赡养费。保证合同的债务人和保证人，共同连带侵权的侵权人，可以选择告。（这是必要共同诉讼的例外）18 诉讼代表人。共同诉讼人数10人以上的，要选诉讼代表人2至5人，每个人能委托1至2个诉讼代理人。区分人数确定还是不确定的代表人诉讼，要看起诉时人数是否能够确定将来参加诉讼的人有多少，只能是原告有诉讼代表人。确定人数的共同诉讼，先推选，选不出的必要共同诉讼的自己参加诉讼，普通的可以另行起诉。人数不确定的共同诉讼，先推选，法院提出代表与当事人协商，不成的法院指定代表人。人数不确定的共同诉讼，肯定是普通共同诉讼。法院先登报公告30日；判决对全体当事人有效。后果。代表人的诉讼行为对代表有效；四个实体权利，代表人变更、放弃、承认诉讼请求和和解，必须经被代表的人同意。19 第三人。第三人最晚进入诉讼的时间：法庭辩论终结前（注意提回避申请最晚也是这个时候）。第三人不能提管辖权异议。有独三的判定：案件中有个争议的物，案外有个人主张这个物是自己的。有独三相当于原告。有独三以起诉方式参加诉讼，可以撤诉，撤了之后还可以起诉。无独三的判定：找到案外人，有2个法律关系，没有独立请求，但是要承担责任。代位权诉讼中，可以追加次债务人做无独三。撤销权诉讼中，可以追加受让人、受益人为无独三。无独三参加诉讼的方式：自己申请参加，也可以法院通知追加。判决要承担责任的无独三，可以上诉，不管要不要承担责任都可以被上诉。无独三不能变更、放弃诉讼请求，不能撤诉，但是可以承认诉讼请求。第三人撤销之诉。原告：有独三或无独三。发现不可归责于自己的原因未参加诉讼，生效裁判有错误，损害了该第三人的权益，并且有证据能够证明，该第三人在6个月内，可以向作出生效裁判的法院提起撤销之诉，该法院查明成立的应改判或撤销原判，不成立的，判决驳回诉讼请求。（不规责自己、有错误、有证据、6个月）20 法定诉讼代理人是监护人。事先未确定监护人的，由有监护资格的人协商，协商不成的由法院指定其一。法定代理人相互推诿的，法院指定其一。法定诉讼代理人相当于当事人。21 委托诉讼代理人，由当事人委托、诉讼代表人委托、法定诉讼代理人委托产生。能作为委托诉讼代理人的资格：律师、基层法律工作服务者；当事人的近亲属和工作人员；当事人所在社区、单位及有关团体推荐的人。无限损不宜做委托诉讼代理人。（刑事处罚的人可以做委托诉讼代理人） 需要特别授权的：3个求、2个诉、2个解。承认、放弃、变更诉讼请求，反诉、上诉、调解、和解。（全权代理的视为一般授权） 离婚案件中，即使当事人委托了诉讼代理人，本人仍然要出庭，如果本人确因特殊原因不能出庭的，必须要有书面意见，本人不能表达意志的，不需要出庭，但是其法定代理人必须出庭。22 管辖。劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序。但是劳动调解不是仲裁和诉讼的前置程序。约定了仲裁协议的，不能起诉，仲裁协议失效、无效的，法院有管辖权，有效仲裁的可以应诉管辖（首次开庭前要提交仲裁协议，才能阻止管辖，否则应诉答辩了就是应诉管辖）。23 管辖恒定原则。起诉时，对案件有管辖权的，之后都有管辖权，地域管辖的，对以后户口变化的，行政区域变化的，原管辖权不变。级别管辖一经确定的，也不变。除非，当事人故意规避的，该原则无效。24 中院管辖：（一）重大涉外案件；标的额大、案情复杂、住在国外当事人众多，当事人、标的物、侵权事实，任意一项涉外就算。（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（四）专利纠纷、海事、海商案件；（五）确认仲裁协议效力，申请撤销仲裁裁决的（仲裁委员会所在地中院管）。（大海外专裁效撤） 基层法院管辖：小额程序、简易程序、一审程序、特别、非诉程序。 最高院管辖：全国有重大影响、认为应该最高院管的。 省高院管辖：省内重大影响。25 地域管辖：一般原则是被告住所地管。住所地的确定:先找经常居住地，再找住所地即户籍地，户籍迁出的看时间1年。以经常居住地为住所地的是指从离开住所地至起诉时过了1年的连续居住地（住院1年不算）；住所地即户籍地。既没有经常居住地又没有住所地的，那么就看户籍所在地，如果迁户口出去不足1年的，原户籍地管，迁户口出去超过1年的，找临时居住地管。 法人的由主要办事机构或主营业地管。合伙的，登记地管，未登记的，所有合伙人地都可以管。26 地域管辖的原则是原告就被告管辖。首先是被告住所地管辖，有问题的原告管，再有问题的被告管，依次管辖。原告管的情形：对不在中国居住的人提起身份关系诉讼；对下落不明或宣告失踪的人提起身份关系诉讼；被告被关押的；被告被销户口的；追索赡养费的几个被告不在同一地居住的（可以原告住所地管辖）。被告为军人的离婚；夫妻离婚案件中，被告离开超过1年的；（被告不在中国失踪关押销户口追赡养费军婚） 被告管辖的：双方销户口，被告居住地管辖；双方关押的，被告关押满1年的由服刑地管辖，少于1年的原被告住所地管辖；夫妻双方离开住所超过1年的，被告经常居住地管辖，如果此时被告没有经常居住地的，由原告起诉时的居住地管辖；双方都是军人离婚的，由被告或团级单位驻地法院管辖。27 专属管辖：不动产纠纷的由不动产所在地管辖（注意是房屋权属归属、房屋买卖两种，房屋建筑合同不专属）；继承遗产纠纷中由被继承人死亡时住所地地或主要遗产所在地管辖（看钱多钱少来确定主要遗产）。合资、合作、合作勘探开发的由中国法院管辖。28 凡是合同两地管，被告住所地和合同履行地管。合同没有实际履行的，由约定履行地管辖。此时，如果约定履行地与原被告双方的住所地都不在一起的，该约定地无管辖权，而只能由被告住所地管辖。约定履行与实际履行地不一致的，由实际履行地管辖。加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同、借款合同，都是约定履行地管辖优先，然后加工行为地、租赁物使用地、贷款人所在地管辖。担保合同按照主合同来确定管辖权。保险合同的，由被告住所地或保险标的物所在地管辖。如果此保险标的物是运输工具的，管辖有被告住所地、事故发生地、运输工具登记地、运输目的地管辖。通常侵权两地管，侵权行为地和被告住所地管辖。产品质量纠纷提起侵权之诉的，4地管，产品制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地。如果提起违约之诉的，就只有两地管了，被告住所地和行为发生地管辖。运输合同纠纷，由运输始发地、目的地、被告住所地管辖。运输侵权：被告住所地、事故发生地、最先到达地管辖。海难救助的管辖，救助地、最先到达地管辖。海损理赔：最先到达地、海损理赔地、航程终止地管辖。公司设立、确认股东资格、分配利润、公司解散，由公司所在地管辖。（10） 协议管辖，财产类案件，书面协议与争议有联系的地管辖（原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）。选择要确定，选择要唯一。既选择管辖的又协议仲裁的，仲裁无效，管辖约定有效。不能超出级别管辖和专属管辖。（11） 应诉管辖，应诉答辩。29 裁定管辖。移送管辖，已经管，但是发现自己没有管辖权，移送给有管辖权的法院管。只能移送1次。共同管辖的，先立案的法院不能移送。指定管辖，上级法院指定下级管辖。管辖权争议，先协商，不成报请共同上级指定，上级法院30日内作出裁定。管辖权转移，上对下转移的是确有必要，报请上级法院批准。下移送上，可以。30 管辖权异议，当事人提（通常是被告，案外人、无独三、有独三不能提），在提交答辩状期间（15天）提。对异议的处理，用裁定书，裁定移送或者裁定驳回起诉。法院对当事人提的管辖异议，15日作出书面裁定，该裁定可以上诉，在法院作审查期间，原告撤诉的，法院允许撤诉的，管辖异议不再审查，写明即可。31 自认，诉讼中，对不利的事实的承认。一般要明确自认。默示自认，审判人员充分询问后，仍不作表示的，视为自认。委托代理人的承认，视为当事人的承认，但是未经特别授权，委托代理人承认会导致直接承认了对方诉讼请求的不算当事人的自认，除非，当事人在场，但是对委托代理人的承认不作表示，视为承认。 自认的撤回，必须在法庭辩论终结前，条件：对方同意或者有证据证明该自认是受到胁迫或重大误解作出的，且与事实不符。 身份关系不能自认，国家利益、社会公共利益和他人合法权益不能自认，为达成调解所做的妥协自认，不能作为判决的不利证据。32 证明责任分配。侵权案件的证明责任分配。（1）通常受害人证明侵权行为、因果关系、损害结果、加害方过错，加害人证明免责事由。（2）证据规定第4条规定的侵权案件：法条规定的事实由加害方证明；其余由受害方证明。无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。证据规定第4条：案件类型受害方加害方通常的侵权案件双方的证明责任只要不是以下案件，都按照这种方式受害方证明有侵权责任；侵权行为；损害结果；侵权行为和损害结果之间的因果关系；加害方主观上的过错（无过错责任案件，不要求）加害方证明有免责事由。民事证据规定第4条的特殊规定（1）专利纠纷其余事实由受害方证明产品制造方法不同于专利方法（2）高度危险作业受害人有故意（3）环境污染（1）有免责事由（2）无因果关系（4）搁置物、悬挂物所有人或者管理人无过错（5）动物致害受害人有过错（6）产品责任有免责事由（7）共同危险无因果关系（8）医疗侵权无因果关系无过错责任案件：（2）高度危险作业；（3）环境污染；（5）动物致害；（6）产品责任。（3）侵权责任法动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。医疗机构是否有过错，由患者证明。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己有无过错，注意倒塌是无过错责任。合同案件中证明责任的分配谁主张谁证明，有没有履行，由负有履行义务的人证明。（1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；（4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。劳动案件中证明责任的分配（1）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（2）如果劳动合同发生争议，按照合同案件分配证明责任。33 证据。 证据清单不是书证。证据分类看原始证据。如损坏的设备拍摄的照片属于物证。本证与反证的区分：判断提出证据的一方是否承担证明责任，承担的就是本证，不承担提出的就是反证。直接证据与间接证据区分：看内容是否能够独立证明案件事实（不看证明效力）原始证据与传来证据：看是否来源于案件事实。1证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。（1） 未成年人可作证人，不能正确表达意思的人，不能作证。（2） 证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。2证人不必出庭（1）情形因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。（2） 替代方式：书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。 3视听资料的判断：高科技。私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 41.鉴定的启动（1）当事人申请鉴定。鉴定人产生方式：双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。（2）法院委托鉴定：依职权确定鉴定人。鉴定人必须出庭原因：当事人对鉴定意见有异议。人民法院认为鉴定人有必要出庭的。不来的后果，鉴定意见无效，要返还鉴定费用。34 1法院主动调查收集的证据。（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； （2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。2依当事人申请调查收集的证据（1）可以申请的证据范围：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。（2）申请的方式当事人及其诉讼代理人均可提出申请。向法院提交书面申请（即申请书）。（3）申请的期限：不得迟于举证期限届满前7日。（4）对不予准许的通知书，可以申请复议一次。35 证据的保全1诉讼证据保全（1）适用条件：证据可能灭失；以后难以取得。（2）启动方式：诉讼参加人（即当事人）申请；法院主动采取。（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限届满前七日。（4）管辖：受案法院（5）担保不是必需提供的：法院可以要求其提供相应的担保。2诉前证据保全（1）适用条件：证据可能灭失；以后难以取得。（2）启动方式：利害关系人申请（3）管辖：证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院（4）应当提供担保。36 举证期限。当事人申请，法院必须延长。逾期提供证据的，责令说明理由，理由不成立的，训诫，罚款后采纳；或者不予采纳。37 证据交换，有的案件没有证据交换阶段，案情复杂、证据比较多的才有。证据交换依申请也可以以职权。举证期限届满之日起算。38 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。（3）存在疑点的视听资料。（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。39 诉前保全，利害关系人申请，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。管辖，被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院（2）申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，给被申请人造成损失引起诉讼的，由采取该保全措施的人民法院管辖。采取保全措施后30日内依法提起诉讼或者申请仲裁；否则，人民法院应当解除保全。对申请的裁定期限：必须在48小时内作出裁定。40 诉讼中保全，当事人申请；法院依职权。可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。管辖：（1）向受案人民法院提出。（2）上诉案件：在二审法院接到报送的案件前，由一审人民法院采取。情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定。通常，没有规定。41 先予执行。适用案件范围（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动服酬的；（3）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （4）需要立即制止某项行为的；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（生活费、劳动报酬、保险费、必要生产生活）先于执行，依申请，担保不是必须的，急需为限，对方有能力。先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院不得依职权适用。受理案件后终结判决作出前采取。42 对财产保全与先予执行裁定的救济。复议与审判监督程序（1）可以申请复议，但复议不停止执行。（2）只能由法院主动再审：受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。43 对恶意诉讼的处理1.诉讼调解中，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的：驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2.执行中被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的处理：根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。44 对妨害民事诉讼的强制措施1拘传的适用条件： （1）针对必须到庭的被告。负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情（离婚案件）的被告；给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。无民事行为能力人的离婚诉讼当事人的法定代理人应当到庭。必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。（2）经过两次传票传唤。（3）无正当理由不到庭。2拘留与罚款（1）由法院院长批准。拘传、罚款、拘留必须经院长批准。（2）用决定书。拘传必须用拘传票。（3）可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。45 期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期；在途时间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。期间的顺延，因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的；需要当事人申请；在障碍消除后的十日内；是否准许，由人民法院决定。涉外民事诉讼中期间顺延：没有强调法定事由。46 留置送达的适用：送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书。注意：受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收，这是直接送达。第一种方式：由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。第二种方式：把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。调解书不适用留置送达、不能公告送达、不能电子送达，但可以指定代收人代收。 公告送达，国内：自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。涉外：自公告之日起满3个月，即视为送达。 电子送达，受送达人同意，判决书、裁定书、调解书，不能电子送达。送达日期：到达受送达人特定系统的日期47 调解原则：审判程序，一般都适用调解。不适用的情形： （1）执行程序不适用调解。（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。（3）婚姻关系（不是离婚）、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。（非特执婚身确不能调）。一律要先调，调解要自愿。调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。调解协议可以有担保，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。 调解协议不得具有以下情形：A侵害国家利益、社会公共利益的；B侵害案外人利益的；C违背当事人真实意思的；D违反法律、行政法规禁止性规定的。（国公他不真实法律禁止不能调）调解书不能起诉，可以强制执行。 通常来讲，调解达成协议，人民法院应当制作调解书，双方签收生效。法定可以不制作调解书，用调解笔录结案，签章生效： 调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；（可以不制作调解书和婚维养即时）。协议可以不制作调解书，调解协议结案： 当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。 通常不得请求法院制作判决书，但有例外无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。（和解、调解一般不给判决书，例外无离婚、涉外调）48 一审普通程序。起诉的条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告。注意：这里是明确的被告，而非正确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对不符合要求的，用裁定不予受理。不予受理是案件尚未受理时的处理；而驳回起诉是案件受理后的处理。起诉状内容：（1）双方当事人的基本情况；（2）诉讼请求和所根据的事实与理由；（3）证据和证据来源，证人姓名和住所。1一事不再理问题（实体上审过不得再起诉，可以上诉）（1）正在或者已经实体审理过的案件，不得另行起诉。（2）未经过实体审理的案件，可以另行起诉：对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。人民法院裁定准许撤诉的案件，当事人依法再起诉的，应当受理。（3）离婚、收养、生活费案件，可以再次起诉：（离婚没离成、维持收养关系的案件原告无新情况理由，6个月不能再起诉，被告不限，增加赡养费的要受理，作新案受理）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，符合一定条件的。原告受限；被告不受限；六个月；没有新情况、新理由。增加或者减少赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。2.超过诉讼时效期间起诉的法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由，判决驳回其诉讼请求。3. 离婚的特殊规定（女方怀孕男方不得提离婚，女方不受限。一方下落不明提离婚要受理）（1）女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，人民法院应当受理。（2）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理。公告送达。（三）撤诉1.撤诉的主体撤诉的主体是原告。撤诉的原告是指“诉”中的原告。原告的法定代理人不需要特别授权就能够撤诉，但委托代理人撤诉必须要特别授权。2申请撤诉的考点（1）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。（2）是否准许，由人民法院裁定。3视为撤诉的条件（1）未预交案件受理费。（2）经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退庭。4二审中可以撤回上诉。（四）缺席判决（1）对原告的缺席判决： 被告提起反诉时，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。原告申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（2）对被告的缺席判决： 被告（非必须到庭的）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。无民事行为能力被告（非必须到庭的）的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（五）审理阻碍1延期审理的情形：（正当理由不到庭、回避、新证人证据、其他，决定书延期）（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（2）当事人临时提出回避申请的；（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（4）其他应当延期的情形。2诉讼中止的情形： （裁定诉讼中止，死失法不能以刑案结果为依据）等别人（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。3诉讼终结的情形： （身份案件，用裁定书）（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（3）离婚案件一方当事人死亡的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。（六）判决1.判决与裁定的效力（1）判决对社会，有效力。（2）裁定对社会，通常没有效力。2判决的错误： （1）笔误用裁定补正（2）判决的实质错误：原审人民法院发现判决有错误，当事人上诉的二审，不上诉的再审。当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理：当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。简易程序（一）简易程序的适用范围1适用的法院和审级 （1）基层人民法院及其派出法庭。（2）第一审。2适用的案件范围（1）法定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件（2）约定：当事人双方也可以约定适用简易程序。复杂案件也可能简易审。3.不得适用简易程序的案件： （人多不明非特中高二重再审不简易）（1）起诉时被告下落不明的案件；（2）发回重审和按照审判监督程序再审的案件；（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（4）法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。（二）简易程序的特点1传唤方式简便：（1）可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤。（2）以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。2审判组织简便：审判员1人独任审理。3审限很短： 3个月内审结，并且不得延长。（三）简易程序与普通程序的转换（简易转普通：当事人申请或者依职权，审限从立案之日起算。普通转简易：法院不能依职权转，当事人同意可以转）1简易程序转普通程序： （1）转换条件：在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理。（2）发现方式： 当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的；人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的。（3）审限计算：从立案的次日起计算，而不是从程序转化时计算。2普通程序转简易程序：（1）原则规定：已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。（2）转换条件：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。（四）小额程序1.同时具备三个条件（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件；（2）应当按照简易程序审理；（2）标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的。2.特点：（1）必须适用（2）一审终审。二审程序（一）上诉（判决可上诉2例外，特别程序和公示催告的除权判决不上诉；裁定不能上诉4例外，不受理、驳回起诉、管辖异议、驳回破产申请能诉讼；调解书不能上诉）1.可以上诉的案件（1）判决：原则上都能上诉；但特别程序和公示催告程序所作判决不能上诉。（2）裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。（3）调解书不能上诉。2.上诉人与被上诉人的范围（1）一审原告和被告可以上诉。（2）有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人。（3）无独立请求权第三人只有被判决承担责任才有权上诉。（4）委托代理人上诉时必须获得特别授权。3上诉人与被上诉人的列明：（1）通常的案件：提起上诉的人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。（2）必要共同诉讼：上诉的是上诉人，针对的是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。4.上诉期限（1）判决：15日；（2）裁定：10日。5程序要求。一审可口头起诉，上诉必须书面。（1）只能向一审法院的上一级法院提起上诉。（2）必须提交上诉状。当事人口头表示上诉的，但后来没有在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。（二）二审的审理。（一审都开庭，二审一般开庭，无新事实新证据新理由不开庭）1二审审理范围：仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。2二审审理方式（1）原则上，开庭审理。（2）不开庭审理：没有提出新的事实、证据或者理由。（三）二审的调解与和解1二审中的调解处理方式具体情形法条依据调解不成的，应当及时判决法院在审理二审案件时，可以进行调解，调解达成协议的，调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销；调解不成的，应当及时判决。民诉第172条调解不成的，发回重审（1）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，第二审法院可以调解，调解不成的，发回重审。意见第182条（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。意见第183条（3）一审判决不准离婚的案件，第二审法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。意见第185条调解不成的，告知另行起诉在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。意见第184条二审调解结案的必须制作调解书。忘了求、漏了人、一审不让离二审应离，调不成，发回审。加诉求、提反诉、调不成，另起诉。2. 当事人在二审中达成和解协议的：（1）人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；（2）因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。（3）可以撤回上诉，此时一审判决生效。针对一审判决生效吗？还能起诉吗？（2）撤回上诉二审（1）撤回起诉一审（四）二审的判决与裁定1对判决的裁判对判决的裁判（1）判决驳回上诉，维持原判决原判决认定事实清楚，适用法律正确（2）依法改判原判决认定事实错误原判决适用法律错误原判决认定基本事实不清的（3）裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的（4）调解不成的，裁定发回重审一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼。一审判决不准离婚，第二审认为应当判决离婚，可与子女抚养、财产问题一并调解。（5）裁定撤销原判，驳回起诉该案依法不应由人民法院受理只能发回一次：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。判决：法事错，依法改判，事不清、漏人、程序错发回审。2对裁定的裁定对裁定的裁定（1）一律使用裁定对不服第一审人民法院裁定的上诉案件（2）裁定方式驳回上诉，维持原裁定裁定认定事实清楚，适用法律正确（3）以裁定方式撤销或者变更裁定认定事实错误或者适用法律错误再审程序（一）可以再审的裁判文书。（督公除破特离婚不再审）（最小公除特裁调不上诉）1判决：特别程序及公示催告程序作出的判决不适用于再审程序。2裁定：没有限制。3调解书：可以再审。（二）人民法院启动的再审1各级人民法院院长：提交审判委员会讨论决定。2上级人民法院和最高人民法院：有权提审或者指令下级人民法院再审。（三）当事人申请再审1不得申请再审的内容：（1）当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得