刑法诉讼刑事附带民事诉讼调解制度的再认识.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒刑事附带民事诉讼调解制度的再认识黄宏 叶宇衍提要：我国的立法并没有对刑事附带民事诉讼提出一个准确的定义，从理论上来讲，应该是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。由于我国法律的从属性和落后性，现行刑事附带民事诉讼存在诸多问题，如：当事人缺乏亲历合意、缺乏真实自愿，被告人缺乏真诚悔过，被害人缺乏精神抚慰、缺乏实体权利，调解人缺乏程序制约等等。这些问题由来已久，解决并非一朝一夕之力就行，学界提出了众多构想，如在刑事附带民事诉讼调解中引入恢复性司法理念，进行刑事和解，修改刑事诉讼法，建立独立的刑事附带民事诉讼调解程序，由法官助理主持调解，建立调解会议制度，适当放开附带民事诉讼受案范围;修改刑法，被告人真诚悔过应作为非刑事化处理的适用前提，被害人真实接受调解与否应作为非刑事化处理的必备条件及其例外，双方非物质性的沟通协商应作为调解的必备内容;完善社会保障机制，保证当事人平等地位自愿处分权利等等。我们认为这些提法固然能改善一些问题，但远水解不了近火，特别是当调解的结果足以左右审判权的时候，如何取舍?我们认为，理论上从附带民事诉讼的含义、构成要件来考虑，实践中以我国目前的社会实际来考虑，有必要以国家大局，以党的事业，来衡量附带民事诉讼调解的方法，因此调解达成协议的，如果是轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪应实行非刑事化处理，对严重犯罪刑事附带民事诉讼调解成果应作为依法从轻、减轻情节在量刑时予以考虑。一、目前刑事附带民事诉讼调解存在的问题刑事附带民事诉讼，是利用刑事诉讼程序解决与定罪量刑直接有关的赔偿问题的一种特殊的民事诉讼。在审判实践中，调解已成为解决绝大多数刑事附带民事诉讼的重要形式，然而从整个附带民事诉讼的过程来看，有如下几个缺陷：当事人缺乏亲历合意。刑事附带民事诉讼案件被告人一方通常被羁押，其人身自由受到限制，除非开庭不是特意安排不可能与被害人面对面地就赔偿事宜进行协商，刑事附带民事调解除当庭调解外，通常不是直接在被告人与被害人之间，而是在当事人的亲属、朋友等之间进行的，对被害人的赔偿，通常也是由其亲属、朋友等代为完成。而一些被害人因死亡、工伤或不愿面对犯罪人等原因，往往也不直接而由其代理人参与调解。这种间接性调解，造成被告人与被害人之间缺乏精神层面沟通交流，被害人的心理得不到渲泄，无法当面接受被告人的道歉以弥补精神上的损害，而被告人则没有机会倾听被害人的感受，了解自己行为给被害人带来的心理创伤和精神痛苦，从而促使其改过自新，同时也没有机会表达认罪悔过之情，并对自己的犯罪行为的原因进行了反省。被告人缺乏真诚悔过。刑事附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题，赔偿问题的解决，法院就可以作为量刑情节考虑，对被告人是否真诚悔过实践中通常都没有予以重视，亲属、朋友甚至其他人的赔偿通常也作为从轻处罚的情节予以考虑。比如，雇佣司机交通肇事案件，车主与保险公司是否承担赔偿责任，通常也成为被告人能否从轻处罚，甚至适用缓刑的条件，直接把赔偿作为适用缓刑的条件，有滥用缓刑之嫌，但有的法院把这称为“缓刑和解”，并直接把民事和解作为被告人的认罪态度、悔罪表现的活生生体现，把被告人给被害人高于损失的赔偿调解的高额部分，既视为被告人的真诚悔悟，也看作一种惩罚2。这种观点是片面的，一方面它有可能侵害被告人的合法权益，使被告人为了和解，违心作出高额赔偿，另一方面赔偿与被告人的真诚悔悟现实中也不可能等同。被害人缺乏精神抚慰。我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院的司法解释还明确将精神损害赔偿排除在损害赔偿之外，因而刑事附带民事诉讼调解为了遵循合法的原则，只注重被害人物质损失的赔偿，而对精神损害赔偿一般置之不理，再加上在程序安排上缺乏被告人与被害人精神层面的沟通交流，被害人通过诉讼寻求精神抚慰心理康复的机会彻底丧失。被害人缺乏实体权利。我国刑事诉讼法虽然赋予被害人的当事人地位，但在刑事附带民事诉讼中被害人主要是作为民事当事人，被害人对法院的量刑无法充分发表意见，法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时也不征求被害人的意见，刑事附带民事诉讼调解，只是法院作为量刑情节考虑，实践中，只要被告人或基亲属与被害人达成调解，法院在量刑时，把可以当作应当，通常就给予被告人以轻处罚，被害人接受了调解，就视为同意对被告人从轻处罚或适用缓刑，对被告人的定罪量刑无权发表意见，被害人的诉讼主体地位没有体现。当事人缺乏真实自愿。在刑事附带民事调解中被告人由于被关押，在信息获取上受限对自己的行为性质、行为后果常缺乏比较正确的认识和估计，再加上对刑事处罚的畏惧感，影响他们的调解意志，对部分原告人的漫天要价，被告人为了能减轻自己的刑事处罚，有时只好违心表示同意。而被害人在被告人经济条件比较差的情况下，则往往会受到被告人或家属、朋友的要挟，有时他们甚至出现被告人或家属同法院讨价还价。曾有这么一个故意伤害案件被告人家庭确实困难，调解时家属带着四万元钱来法院，让法院承诺判缓刑，要是不同意我就把钱带回去你们怎么判都行被害人为了得到部分赔偿，只得违心的同意了调解意见，并违心要求法院从轻处理，法院也只得尊重当事人的意见予以从轻处罚，并适用缓刑。调解人缺乏程序制约。刑事附带民事诉讼调解是在法官主持下，法官不仅有调解权，还有民事和刑事的审判权，法官作为调解人，在调解时法官经常自觉或不自觉施加影响，暗示被告人如能接受调解将在量刑上予以轻判，不接受调解将可能受到更重刑罚，法官以判压调，以刑事处罚权进行交易，这种将刑事附民事诉讼调解融于刑事诉讼中，缺乏独立性的调解模式，必然在调解中出现不该有交易性质，现实中以钱买刑在附带民事诉讼中已成为公开的秘密，甚至有合法化的趋势，成为一般的量刑依据。“打了不罚，罚了不打”的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之地。二、学界对刑事附带民事诉讼调解制度的重构研究对此，有部分学者提出现有的调解机制是在一定程度一定范围内实现“服判息讼、案结事了、定纷止争”的短期社会政治目的，与在全社会实现“公平正义”的终极目的还有差距。因此，需要援引“恢复性司法”理念，重构刑事附带民事诉讼调解制度，建立有中国特色的刑事和解制度，使刑事附带民事诉讼调解在化解矛盾，平衡各方利益维护社会和谐方面发挥更重要作用。(一)修改刑事诉讼法应建立独立的刑事附带民事诉讼调解程序，刑事附带民事诉讼调解程序也还是刑事司法程序，可把它称为刑事司法调解程序，它与刑事司法判决程序应当并行，无法调解即转为刑事司法判决程序审理，在审理中如双方愿意调解的，也可随时起动刑事司法调解程序进行调解，创设刑事司法调解程序，具体要作以下规定。1、由法官助理主持调解。法官助理大部分法院已把它定位为没有审判权的司法辅助人员3，由其他的主持调解作这样安排主要考虑以下因素：一是法官助理没有民事、刑事审判权，可能避免以判压调现象;二是法官助理作为司法辅助人员代表司法机关，可以对调解实施监督控制，确保调解的公正合法;三是刑事附带民事诉讼案件，被告人通常被关押法官助理有提供双方面对面沟通、交流、协商的条件;四是如果完成参照恢复性司法，将被告人与被害人和解交由司法机关以外调解人主持，笔者认为并不适宜，我国社会人民调解委员会组织不够建全，人员参差不齐，承担一些轻伤害、案件调解是可以，但让他们承担所有刑事附带民事诉讼案件调解就勉为其难，被告人被羁押程序操作上也有障碍。2、建立调解会议制度，法官助理对被告方和被害方分别进行了单独教育劝解的基础上，对于双方有调解意愿的，确定时间和地点，召集被告方、被害方及其近亲属、学校单位的代表、社区代表，共同调解会议。会议先由被害人及其近亲属发表意见，倾诉自己因犯罪行为所受到的伤害后果和心理创伤，对被告人的犯罪行为进行谴责，并提出本方的经济赔偿及其他方面的要求。后由被告人发表意见，为给被害人造成的伤害进行赔礼道歉，祈求被害方的谅解和宽容，并提供经济赔偿的愿望。双方达成一致意见当场签署调解协议。协议除了经济赔偿，还应包括案件善后处理意见。43、适当放开附带民事诉讼受案范围，刑事附带民事诉讼应顺应现代刑法价值观的发展，体现刑事法律平等地位，把精神损害赔偿列入附带民事诉讼受案范围，以体现法律的统一。事实上，一些侵犯人身权利的刑事案件中，如侮辱罪和诽谤罪，被害人没有实际损失，只能求助于精神损害赔偿。虽然调解可以突破立法束缚，只要被告人理解并愿意支付，被害人可以得到满足，但立法还是要顺应实践需要作出应有的回应。对于被犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受物质损失的，也可把它纳入刑事附带民事调解范围，使被害人的合法权益得到及时有效维护，同时也给被告人能否真诚悔过以表现机会。(二)修改刑法有关刑法条款应做如下表述：“被告人真诚悔过与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究被告人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”对于轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪可以采取非刑事化处理;对严重犯罪刑事附带民事诉讼调解作为依法从轻、减轻情节在量刑时予以考虑。对具体操作要注意把握以下几点：1、被告人真诚悔过应作为非刑事化处理的适用前提。刑事司法调解程序应鼓励被告人承认罪行、讲出真相，这应是启动非刑事化处理的必备前提。因为被告人只有坦诚相待，真实地讲出事情的原因、经过和结果，不回避、不隐瞒、不歪曲、不推卸，才能与被害人及社区成员形成相互信任的氛围，激发出相互合作的愿望，才能进一步达成有建设性的调解方案，并确保全面及时的履行。2、被害人真实接受调解与否应作为非刑事化处理的必备条件及其例外。刑事附带民事诉讼调解被害人是否真实自愿接受调解往往受情感、利益、名誉等诸多因素影响，但被告人与被害人双方的经济状况应是判断被害人对被告人履行悔罪义务，是否真实自愿接受的主要因素，被告人真诚悔过经济又确实困难但已尽其所能，被害人亦接受的，应视为被害人真实自愿接纳;被告人真诚悔过其亲属帮助其履行义务的，被害人亦接受的，也应视为被害人真实自愿接纳。对于被告人确实真诚悔过并已作了积极的恢复性努力，被害人无正当理由拒绝接受的，应作为例外予以适用非刑事化处理。3、双方非物质性的沟通协商应作为调解的必备内容。刑事附带民事诉讼调解不能只关注物质补偿，对被害人而言实际的物质补偿固然重要，但精神层面的沟通、交融亦不可缺少，有关研究表明，隐含在协商沟通过程的倾诉行为，是一种降低内心焦虑的重要途径。通过倾诉和聆听的轰动，被害人内心的恐惧、怀疑、委屈将被迅速排遣，心灵伤害得到极大舒缓。如果被告人在沟通过程中能坦言错误，真诚致歉，对被害人的精神恢复将产生巨大疗伤作用。同时被告人通过沟通亦能真正理解自己行为的错误性质与恶劣后果，产生来自内心的真诚悔悟，并切实具体承担责任。总之，非物质性的沟通协商能有效地增进共识、消除误会、恢复和谐，其应作为调解的必备内容(三)完善社会保障机制应保证当事人平等地位自愿处分权利，并建立被害人补偿制度，当被害人的人身和财产受到犯罪行为的侵害后又不能从加害人处得到有效赔偿时，国家就应当承担一定的“失职”责任，给予被害人有效地补偿。可根据实际情况，确立以罚没的赃款赃物、罚金、犯罪分子的个人财产等为主，国家税收为辅的补偿金制度。这样被害人在调解时才能真实自愿处分自己的权力，避免出现表面化、被迫的接受。对于被告人可通过适当程序申报、审批，以给被告人提供低息或无息贷款形式先行给被害人部分赔偿款，以解被害人的燃眉之急。还可以建立劳务抵债方式，如果被告人确有悔罪表现但没有能力履行的，也可以借鉴国外关于“社区服务”的做法，规定被告人到指定的地点进行社区服务，让经济确定困难的被告人不致于因力不从心，无法悔罪做恢复性努力，保证法律适用的主体平等。三、对刑事附带民事诉讼调解制度的再思索(一)问题呈现从以上可以看出，这些美好的构想是针对长远实现社会公平正义考虑，这也应该是国家立法者所考虑的，他们所想却并非我们所急，我们所要考虑的应是审判实践中遇到的实际具体操作问题。先从一个案例来看：2001年6月28日15时30分许，被告人无证驾驶拖拉机，途经县道某镇路段，与被害人朱某(未满16周岁)无证驾驶的无牌二轮摩托车交会车时发生碰撞，造成朱某当场死亡，二轮摩托车上乘员沈某、叶某(均未满14周岁)受伤经送医院抢救无效死亡和车辆损坏的重大交通事故。案发后，被告人因害怕而驾车逃离事故现场，后经交警大队认定，被告人负本事故的主要责任，被害人朱某负本事故的次要责任。被告人于2008年12月24日自动投案。在诉讼过程中，被害人家属提起附带民事诉讼，经调解，双方当事人自愿达成调解协议，由被告人分别赔偿被害人叶某的家属经济损失人民币6万元、被害人沈某的家属经济损失人民币5万元、被害人朱某的家属经济损失人民币4万元。本案其实很简单，事实过程及定性均无异议，被告人构成交通肇事罪，在量刑上看似也比较简单，单从本案以上事实来看，被告人虽然后来有投案，并赔偿被害人家属，但其造成三人死亡，负本事故主要责任，且肇事逃逸，依据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第4条规定，被告人属于“有其他特别恶劣情节”应处三年以上七年以下有期徒刑，且不宜适用缓刑，但审理法院后来还是判处被告人有期徒刑三年缓刑四年。其原因不仅在于被告人要求法院给予缓刑，否则其不愿意赔偿，更甚至于被害人家属也要求法院判处被告人缓刑，他们认为：我们不管你法院怎么判决，我们只想要得到赔偿，既然被告人要求给予缓刑就全部赔偿，那我们也要求法院判处被告人缓刑，否则我们就拿不到钱。在这种调解结果足以影响审判权的情况下，我们法院应如何决择?此种情形是否就是司法审判权对调解结果的让步?因此，有的学者称之为“左右审判的调解”。此种做法应褒应贬有必要从理论上、实践上来进行整体分析。(二)理论分析1、刑事附带民事诉讼的概念。什么是刑事附带民事诉讼，立法上并没有给它下一个确定的定义，理论界学者有各自不同的论述，但他们在表达民事诉讼和刑事诉讼的关系上看法是一致的，都明确了民事诉讼的特点附带性，同时他们也都把附带民事诉讼的内容和目的界定为物质损害赔偿。我们认为，依据最高院的相关司法解释及其他指导意见，管辖刑事附带民事诉讼赔偿的机关不包括公安机关，也不包括人民检察院。这里的民事诉讼虽然是附带的，但它在本质上属于民事诉讼，按照我国民事诉讼法的规定，民事诉讼的主管机关只有人民法院，公安机关和人民检察院都不是民事诉讼的主管机关。如果认为公安机关和人民检察院同人民法院一样，也是附带民事诉讼的主管机关，将会造成对民事诉讼的管辖混乱，职责不清，违反法律规定。另外，即使把公安机关和人民检查院看作是附带民事诉讼的主管机关，它们在处理附带民事诉讼的时候也不能做出判决，最高人民法院在贯彻中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释中，曾对该问题做出规定。解释90条：“经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”所以，对于它们的处理结果也只能以调解的方式出现。对于它们的调解，如果当事人自愿履行还好，要是当事人反悔不愿意履行，那调解又有什么意义呢?所以，如果说公安机关和人民检察院的调解并没有强制执行的效力，那么，就不应该把它们的调解活动看成诉讼活动。还有就是，对于把附带民事诉讼的内容和目的界定为物质损害赔偿是符合刑事诉讼法精神的，但是，这不应该是附带民事诉讼活动的唯一内容和目的。从司法实践方面来看，附带民事赔偿诉讼的内容已经包括了精神损害的赔偿。比如赔偿死亡补偿金、伤残补助。还有，附带民事诉讼的目的，不可否认，物质赔偿是主要方面，可也不应该把追究其他民事责任排除在外。所以有的学者给刑事附带民事诉讼下这样一个定义：附带民事诉讼，是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动6。我们认为从审判实践来看，这种定义应该是最接近的。2、刑事附带民事诉讼的构成条件。刑事诉讼已经开始是提起附带民事诉讼的前提条件。但是并非只要是具备这一前提条件便都能提起附带民事诉讼。只有犯罪行为给被告人造成了民事损害，依法应当承担民事赔偿责任时，被害人或其他权利人才能请求公安司法机关保护自己的民事权利。民事损害赔偿是附带民事诉讼的目的和内容，所以犯罪行为给被害人造成民事损害是提起附带民事诉讼的实质条件。从各学者的理论分析，我们认为可以从以下的几个方面理解：(1)被告人的行为是犯罪行为。附带民事诉讼和普通民事诉讼的一个很大的区别就是：附带民事诉讼的民事损害是由犯罪行为造成的，普通民事诉讼的民事损害是由一般的民事侵害行为或者违约行为造成的。也就是说，这两种侵害行为的性质是不一样的。提起附带民事诉讼，就要求侵害行为应当符合刑法规定的某一具体罪名的犯罪构成，是涉嫌犯罪的行为。因为，只有涉嫌犯罪的行为才能通过刑事诉讼程序予以追究，而附带民事诉讼是在刑事诉讼中提起的，它具有附带性，没有刑事诉讼就没有附带民事诉讼。刑事诉讼的目的是揭露和证实犯罪，依法追究犯罪分子的刑事责任，保护公民的合法权益。所以没有犯罪行为就不会发生刑事诉讼附带民事诉讼。还有一点就是，这里说的犯罪行为是被追究的犯罪行为，也就是被告人在刑事诉讼中被指控的犯罪行为，而不是人民法院以生效判决确定的犯罪行为。只要是犯罪嫌疑人、被告人依法被公安司法机关刑事追究，开始刑事诉讼，那么因他涉嫌的犯罪行为而遭受损失的被害人和其他权利人就可以依法提起附带民事诉讼。附带民事诉讼要解决的是民事赔偿方面的问题，并不以被告人在实际上被处以刑罚为前提。在一些案件中，被告人的行为已经构成犯罪，但根据犯罪的具体情况依法不需要判处刑罚或者可以免予刑罚处罚的，司法机关可以做出不起诉或免予刑罚的判决，但不应该影响附带民事诉讼的提起，司法机关应该依法解决民事赔偿。(2)被告人的犯罪行为造成了民事损害。民事损害是因行为人的违法行为给被害人造成的应当承担民事赔偿责任的损害。被告人的犯罪行为给国家、集体和公民个人造成损害，应当负赔偿责任，是提起附带民事诉讼的客观依据。民事损害事实是民事责任的前提，没有民事损害，附带民事诉讼便失去了赖以存在的试题基础，即便是提出赔偿请求，人民法院也不会予以支持的。(3)犯罪行为与民事损害结果之间具有因果关系。犯罪行为与民事损害结果之间的因果关系是指被告人的犯罪行为与被害人的民事损害结果之间的必然联系即民事损害结果是在一定条件下由被告人的犯罪行为必然引起的，犯罪行为是民事损害结果发生的决定因素。只有在这种情况下，被害人才可以提起附带民事诉讼。犯罪行为与民事损害结果间既然存在必然的联系，前者就成为被告人承担民事责任的客观基础。追究被告人的民事责任时，必须着力查明两者之间是否具有因果关系，没有因果关系，被告人对民事损害就不应承担赔偿责任。被害人也不应提起附带民事诉讼。犯罪行为与民事损害结果之间的因果关系主要表现在以下两个方面：第一，犯罪行为具有造成民事损害的现实可能性。作为民事损害原因，犯罪行为从实施之时到实施完毕的整个过程都包含了民事损害发生的客观依据，如果没有其他因素的介入，会合乎规律地引起损害结果的发生。相反，如果行为根本不能引起民事损害，或者对民事损害结果的发生不具有决定性作用，就不是该结果发生的原因，而只能是条件。第二，犯罪行为现实地引起损害结果的发生。犯罪行为具有民事损害结果发生的现实的可能性，只能说明该犯罪行为与损害结果之间具备了因果关系的必要前提，并不表明两者之间就具有现实的因果关系，只有损害结果合乎规律的发生时，才说明两者之间具有因果关系。从以上理论上来看，附带民事诉讼依附于刑事诉讼法、依附于刑法而存在，而刑法、刑事诉讼法却是依附于国家政权而存在，其作为上层建筑具有强烈的政治性，我们现今最大的政治就是稳定发展、构建和谐社会，既然理论上附带民事诉讼已经深深地烙上了政治的印痕，我们就遵从它，让它为构建和谐服务。(三)实践思索1、有关司法解释的确认。其实，关于双方在判决前就附带民事诉讼部分达成调解，能否视为刑事诉讼法定的量刑情节，1996年修正后刑事诉讼法没有作出规定。直到2O00年，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第4条才明确规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。同时结合1998年