工程合同订立注意事项.doc

文件信息 文件名称 工程采购和建筑 起草须知 本章 工程采购和建筑 本章编辑 Mallesons Stephen Jaques Christopher Tung 电邮: , 电话:+852 3443 1082 Harris Chan 电邮: , 电话: +852 3443 1000 语言 本文件原以中文草拟。英文翻译本由 PACQ Translations 提供。 更新声明 请访问网站/，查阅更新说明和注解。您需要输入用户名 称和密码，才能取得这些说明。请核对以确保您所使用的是本文件的最新版本。 免责声明 LegalS Ltd 和本章编辑虽然合理地谨慎从事，以确保本出版物准确 和完整，但没有明示或暗示地陈述或保证本出版物没有任何错误或疏忽。本文 件仅仅是基于本章编辑的经验，只能应用于一般的参照，并与中国商务合同 一书中的其他有关文件结合使用。任何时候，拟议任何法律协议均应寻求相关 的具体而详细的专业意见。不应依赖本文件作为法律或其他专业意见的代替品。 本章编辑可能不具备中国法律顾问的资格，但根据其所持有的中国颁发的外 国企业常驻代表机构登记证，准许其对法律和相关国际条约、国际商务法律 以及被许可执业的国家和地区的惯例提出建议。 文件编号 CD01-C 发放编号和日期 第 4 版；2004 年 1 月 1日 版权 LegalS Ltd. 和上述本章编辑 2004 年版权所有。请阅询您的产 品许可协议。 工程采购和建筑工程采购和建筑 起草须知起草须知 1.工程采购和建筑 起草须知1 2.中国法律的一些考虑2 2.1 适用的法律2 2.2 争端的解决3 2.3 合同法和建筑法3 3.选择适当的合同7 4.合同结构8 4.1 EPC 合同结构8 4.2 单独的成套合同结构9 4.3 项目管理结构10 4.4 创新的设计合同结构11 4.5 考虑具体项目事项而订制合同12 4.6 因承包方而异的问题14 4.7 营运项目和非营运项目的区别16 1.工程采购和建筑工程采购和建筑 起草须知起草须知 中国正在到处大兴土木，各个经济领域和所有省份都在进行建设。建设项目从住宅、 办公大厦到复杂的石化工厂、发电厂、水坝、管道以及公路和铁路项目。大量的建筑 工作或由中国的建筑公司独立承担，或与国际集团合作共同承担。因此，中国的承包 方已经相当熟悉“西方式”建筑合同的普遍特点。类似地，中华人民共和国有关立法 （例如合同法和建筑法）的起草采用了“西方式”建筑合同的大部分普遍特 点。这种通晓虽不一定导致接受，但这是个积极的开始。不过，起草建筑合同时必须 考虑到中国的特点，否则，合同的重要条款将无法实施。 “工程、采购和施工合同”，即EPC，是一种特别类型的建筑合同。其重要特点是: 固定成本； 保证的完工日期；和 工程所有方面的责任，即除施工外，承包方应承担的设计、采购、调试和测试 等责任。 2 正因为这个原因，EPC合同通常用在大型基建项目上。 本章中的范例协议作为成套文件起草，这些范例协议为： 工程、采购和建筑合同（EPC） 工程和采购分包合同 工程分包合同 土木工程分包合同 安装分包合同 简式设计和咨询协议 简式供货合同 基础文件是EPC合同，其它所有协议都是EPC的变换形式。这使得这些合同能综合地用 于大型项目。但是，这些合同又是独立的文件，能与成套文件中的其它文件分开单独 使用。如果需要另一份合同，应使用EPC或成套文件中其他协议之一作为起点。 2.中国法律的一些考虑中国法律的一些考虑 订立适用中国法律的建筑合同，必须考虑以下三个主要的中国具体的问题，即： 适用法律 争议的解决；和 合同法和建筑法的影响 下面对每一个问题进行讨论。 2.1适用的法律 合同法中规定了可接受的法律适用的准则。根据合同法第126条，当合 同具有“外国成分”时，可受非中华人民共和国的法律管辖。可惜法律还没有 3 对“外国成分”做出定义，不过，最高人民法院已发布了许多探讨“外国成分” 定义的意见。因此，现在已经清楚，如果具有以下情况： 合同各方中至少一方为外国实体； 合同标的在中华人民共和国境外；或 合同中的权利和义务在外国发生、变更或终止。 则此合同含有“外国成分”。 按照以上的定义，合同各方中的一方必须为外国实体，合同才能适用非中国法 律。重要的是，外商独资企业（WFOEWFOE）不是外国实体。所以，考虑到能否在中 国承担建筑工程的规定以及外国实体投资者和外国建筑公司建立外商独资企业 （WFOEWFOE）的能力，外国实体越来越不大可能在中国签订立建筑合同。因此，目 前的协议仍假定合同的所适用的法律为中华人民共和国的法律。 2.2争端的解决 建筑行业一般愿选择仲裁而不是诉讼来解决争端。这与中国境内通常最好是对 争端进行仲裁而不是诉诸公堂的做法颇为一致。 范例合同的起草是假定合同的各方将在中华人民共和国境外进行争端仲裁。所 以，在合同中提名香港国际仲裁中心（HKIACHKIAC）为争端解决机构。香港国际仲裁 中心之所以被选中出于很多原因，包括香港邻近中国、香港国际仲裁中心工作 普遍高效、在中国执行香港仲裁裁决相对容易等。不过，合同各方仍必须考虑 在中国执行仲裁裁决的难度，这不在本章讨论范围内。 虽然，根据合同各方的身份，适用中华人民共和国法律的合同在境外解决合同 争端也很常见，但仲裁也可在中国境内进行。若合同各方希望在中国仲裁争端， 适当的争端解决机构是对建筑行业的争端有管辖权的中国国际经济贸易仲裁委 员会（CIETACCIETAC）。中国国际经济贸易仲裁委员会在北京，上海和深圳设有分会。 中国法律不承认特别仲裁，因此，不论在哪里发生的仲裁，必须在认可的仲裁 机构主持下进行。 不管其法律地位如何，仲裁问题通常是商业谈判的问题。如CIETAC处于首选位 置，范例合同需做相应修正。 2.3合同法合同法和和建筑法建筑法 (a)简介 4 合同法共包含428条，分为23章。 第16章的标题为“建设工程合同”，从第269至287条。本章界定了建筑项目合 同并规定了招标要求、合同条款、合同分包、监理、工程检验以及开发商和承 包方的救济事项等。 (b)违约金 在合同法的第114条规定了违约金，摘录如下： 第114条违约金；调整；支付违约金后继续履行债务 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金， 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲 裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 此项规定显然不同于普通法的判定。在普通法中，双方达成的违约金的数额是 固定的，不与所遭受的实际损失作比较。根据这项规定，如实际损害或损失明 显高于或低于预计的违约金时，法院可以调整应付金额，这样双方达成的违约 金会是多余的。范例合同的起草已考虑到第114条的规定。但不可以超越第114 条来订立合同。因此，总存在法院可能调整违约金的应付金额的风险。 另外，第114条还明确规定，误期的合同方即使已经支付违约金，仍必须继续履 行其债务。不存在与履行违约金相关的同等责任。 第114条没有规定哪些种类的损失应包括在违约金的计算范围内，因此，第114 条应与关于一般损失赔偿的第113条结合起来看。第113条规定，损失赔偿额相 当于因违约所造成的损失，包括“合同履行后可以获得的利益”。这可包括因 违约而产生的间接损失，例如利润损失。但第113条也规定，损失赔偿额不得超 过违反合同一方订立合时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 5 中华人民共和国法律没有诸如防范准则等具体准则。因此，违约金约定不会完 全无效，也不可能因发包方的防范措施而任意设定时间。 但是，合同法包含了根据过失而分配责任的条款，这就影响到何时交付违 约金的问题。例如，合同法第120条规定，若合同双方均违约，各方应承担 各自相应的责任。其潜在意义在于，并存延误的风险不能由承包方承担。 根据合同法，作为防范措施的结果，承包方有诸如以下的权利： 第283条规定，如果发包方未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场 地等，承包方可以依照协商达成的要求顺延工程日期。 第284条规定，如果发包方导致延迟，发包方应当赔偿承包方因停工、误工、 倒运、机械设备调迁、窝工等造成的“损失和实际费用”。 (c)不可抗力 第117条不可抗力 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任， 但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 在本规定中，不可抗力事件的定义可以包括一些在“不可抗力”条款中一般不 会包括的事件。但是，在范例合同中将不可抗力的有限的定义包括进去是值得 的，因为如果显然合同各方认为该定义已很详尽，法院或仲裁机构将会实认可 此定义。 (d)合同转包 除了在范例合同中提出的对合同转包的标准限制外，建筑法禁止主承包方 将完成“主要工程”转包，而且，禁止分包商将其工程再次转包出去。 适用中华人民共和国法律的合同的发包方比适用普通法的建筑合同的发包方具 有一个附加的优势。在适用中华人民共和国法律的合同中，即使发包方与分包 商之间没有合同，发包方也可因不良工程而直接起诉分包商。 (e)瑕疵责任 6 根据建筑法，承包方负有广泛的瑕疵责任，这种责任通常超出合同施加的 期限。除了建筑法，国务院在2000年1月发布的建设项目质量管理条例 中规定了不同类型工程的具体的瑕疵责任限期。例如，土建工程、地基和基建 项目的缺陷责任期限与其“合理使用寿命”一样长。 鉴于瑕疵责任期限的规定性特性，承包方可以根据建筑法规定订立合同。 (f)责任范围 合同法对责任范围做了详细规定。不过，这些规定通常只适用于标准格式 合同。所以，它们将不适用于大部分的建筑合同，但如果某一条款是“格式条 款”，则可应用合同法中的规定。 格式条款是“当事人为重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商 的条款。”如格式条款对责任范围做出限制，合同一方必须： 对责任限制作出明确的通知，并且，如果被要求的话对条款作出说明； 公平行事 应当注意的是，公平行事的义务贯彻整个合同法中。所以，合同各方有义 务相互公平行事。因此，即使当合同法的规定不适用，而你的合同中包含 关于责任范围的条款时，仍然必须认真公平行事，尤其是要依靠那些条款时更 应如此。 根据第53条，造成人身伤害或因故意或重大过失造成财产损失的任何免责条款 均无效。 (g)误期通知 合同法第60条规定，合同各方应履行通知义务。 根据合同法包含的具体规定（第283和284条），若因发包方的延误或其它 行为，承包方有权顺延时间和要求对损失及费用的赔偿。 具有潜在可能性的是，当发包方有过错时，承包方可能利用这些条款通过发出 通知来避免承担不依从规定发生的后果。但是，也有一个论点是：由于第60条 和包括在EPC合同中的通知条款是结合在一起的，所以可将通知要求作为先决 条件。 7 3.选择适当的合同选择适当的合同 EPC合同的基本任务是在发包方和承包方之间分配风险。起始点应当是将风险分配给最 能处理风险的合同方。但是，若这种方法自动采用，将导致承包方承担几乎100%的风 险。结果，建筑项目的合同价格会不必要地抬高，因为它包含了不大可能发生的事件 的偶然性。所以，需要考虑每一个具体项目的风险情况，以确定风险分配得是否恰当。 本章中的范例协议将大部分但不是全部风险分配给承包方。 除了考虑风险分配之外，还应当考虑以下这些内容： 此项目是否用于一项营运设施，例如 发电厂、水利项目、石化厂，或用于一项综 合基础设施，例如桥梁（不收通行费）、办公楼或用于制造发包方自已的产品的 工厂。这些不同类型的项目之间的差异和需对范例合同所做的修订将在下面讨论。 项目的执行是否超出了预算。若此项目超出了预算，发包方将寻求有限的追索融 资。结果，发包方就更没能力（可能也更不愿意）承担风险。由于贷款人会要求 发包方为接受固定的总合同价格和完成日期而承担尽量少的风险，所以发包方将 受到限制而不愿承担风险。本章中的范例合同均采用银行可接受的形式。这意味 着风险分配对于项目筹资是适当的。对于没有超出资产负债表的项目则具有改变 风险分配的灵活性。 什么是适当的合同结构？ EPC合同是最合适的合同形式吗？ 如不是，是否应当 有单独的设计、设备供应、土建工程和安装的合同？ 或将上述二者合而为一？ 范例合同包括了这些选择。以下的图1至4展示出了一些通用的合同结构以及每种 结构的优点和问题。 将合同构造成岸上和离岸部分是否有任何益处（税收、发许可证等）？ 8 4.合同结构合同结构 4.1EPC 合同结构合同结构 项目公司 EPC 承包方 分承包方 A 分承包方 B 分承包方 C 贷款方 E EP PC C 合合同同 三三方方协协议议 优点缺点 对工程的实施有单点责任制 银行可接受，因贷款方熟悉合同结构 有保证的完工日期和固定的合同价格 义务责任划分明确 较易评估建筑项目承包方的信用价值 由于EPC承包方要承担大部分风险， 而需将或有费用包含进合同价格，故 合同价格会被抬高 项目公司介入工程实施的能力有限 由于没有知识和技能的汇聚，资源不 能充分利用 风险可能由不能影响或管理风险的人 承担 对创新没有鼓励机制 9 4.2单独的成套合同结构单独的成套合同结构 项目公司 设计承包方供应承包方土建工程承包方 贷款方 安装承包方 三方协议 1 三方协议 2 三方协议 3 三方协议 4 优点优点缺点缺点 专业的承包方可保证工程的每一部分 项目公司有更强的能力控制工程进度 由于工程范围对各承包方都更为熟悉， 承包方所收取的或有费用会减少 整体的资金支出会低于EPC合同结构 下的支出 对工程实施没有单点责任制 项目公司将对实施和各工程成套合 同的接口问题负责（将涉及设计过 程的协调）。 由于合同不是典型的市场通用结构， 贷款方对其不熟悉 结构的复杂可能意味着较高的融资 和管理费用 技术提供方和特许方不对工程的实 施最终负责 承包方将承担的总体误期违约金可 能低于EPC合同结构下的金额 10 项目经理 设计承包方供应承包方土建工程承包方调试承包方 三方协议 1 三方协议 2 三方协议 3 三方协议 4 贷款方 项目公司 项目管理协议 4.3项目管理结构项目管理结构 优点优点缺点缺点 具有相关经验的股权参与方可负责协 调工程的实施 可激励项目经理按时、按预算、按实 际要求水平完成项目 如项目经理承担适度的风险，项目将 更能得到银行承认 对工程实施没有单点责任制 若项目经理不是股权参与方，贷款 方会要求更强大的保证人的支持 很可能没有性能违约金（取决于成 套工程） 文件复杂在风险分配上会有潜在 漏洞 由于合同方多、合同多以及较复杂 的贷款方和应尽的努力，可能有较 高的交易成本 11 项目公司 承包方 D&C合同 设计者 原设计合同 改进后的设计合同 贷款方 三方缔结 1* 三方缔结 2* 4.4创新的设计合同结构创新的设计合同结构 优点优点缺点缺点 项目公司更有权对设计进行控制，能 确保设计满足其功能要求 可以具有更具竞争力的价格 设计能相当快完成，如果对项目完成 的时间要求特别紧，这就很有利。 EPC合同结构的其它优点也适用 涉及两套协商，在时间框架内可能 不实际 项目公司可能会有余下的设计风险 一些承包方者可能不接受这种结构 EPC合同结构的其它缺点也适用 *可能不需要这一项，具体取决于何时获得融资。 合同越多意味着需管理的接口越多，因此发包方的风险也就越大。对于具有多个接口 点的项目来说，当发包方没有专长或没有管理这些接口点的愿望时，最好聘请一个专 门的项目管理承包方。对项目管理承包方所支付的费用通常按总项目费用的百分比计 算，而项目管理承包方者要负责确保项目及时按预算交付。同理，当发包方特别关注 12 设计是否合适，而承包方不管什么原因不能或不愿意为其设计承担充分责任时，通常 的做法是保留一位专业的设计审查者。另外，上面已提到，在中国，某些设计功能需 由注册的设计院承担，这一点从一开始就必须考虑到。 4.5考虑具体项目事项而订制合同 很明显，范例合同不能处理项目的具体事项。 所以，必须注意，在没有适当考 虑项目的具体事项并做出相应修订的情况下，不要使用范例合同。 需要考虑的项目的具体事项包括： 贷款方的要求； 环境要求（指法律和贷款方两方面的要求） 争议的解决争议的解决方式应当为仲裁吗？如是这样，仲裁应发生 在何地？理想的是，一旦工程完成，任何仲裁应在国外进行。作为另一 种方式，争议的解决方法可否为在中华人民共和国进行诉讼？ 是否应 当建立一个争议解决委员会（将通常适用于大型项目）？对特殊问题或 特殊类型的问题，是否需由专家决定？ 是否应将争端调停的程序写进 合同中？ 应何时进行工程移交？应在测试后？调试前？还是其它时间？ 这一点 将根据项目类型、发包方的经验和资历以及贷款方的态度而各有不同。 合同还受所开发项目类型的影响。例如，若要建设一家加工厂，合同中就需要 插入关于技术许可的条款，这是因为大部分加工过程已取得专利。所以，若发 包方没有与专利所有人订立合同，承包方就需与专利所有人达成专利使用许可 协议，这是标准，且大部分承建加工厂的承包方都与相关的专利所有人保持着 这种关系。所以，这仅是道手续。但是，发包方应知道所达成的许可协议的内 容，因为这将影响到其对工厂的操作控制能力。为专门应付这个问题，范例合 同应做相应修改，并保证在合同价格中包括应支付给专利所有人的使用许可费。 同样应记住，承建加工厂的责任通常低于承建发电厂或其它类型项目所需承担 的责任。 无论合同起草得如何完善，合同总不大可能涉及发包方所面临的所有风险。所 以，发包方需要采用其它风险管理策略，以应对协议未述及的风险。这些策略 包括： 保险； 13 项目管理； 定价。 另一个关键因素是，一份建筑合同如何与其它项目协议发生关系，这一点对营 运设施尤其关系重大。需要考虑的协议包括： 燃料供应协议； 分销销售协议 特许权协议（若有）；和 融资协议（若有）。 这些协议决定发包方将如何营运项目和因此取得收入，因此对项目的成功意义 重大。所以EPC合同必须与这些协议适当地对接。例如，根据分销销售协议， 产品应符合一定的规范，这种规范必须是对EPC合同的性能要求。类似情况是， 燃料供应应符合一定的类型或质量要求，因此，承包方必须根据“燃料供应协 议”所提供的燃料类型建设一家能满足规范要求的工厂。 保证这些协议适当对接时，发包方需要考虑这些协议应该为严格的背靠背方式， 或发包方对第三方施加的责任与施加于承包方的责任是否应该为严格的背靠背 方式。例如，根据“特许权协议”，工程应在1月1日前完成，而在EPC合同下 应在更早的日期完工，以保证发包方能够在根据“特许权协议”在出现任何责 任问题之前处理任何工期延误的问题。另一个例子是不可抗力的定义。你可能 已从范例协议中了解到，我们赞成应对不可抗力有个明确的定义。但是，当发 包方是服务提供方时，例如，根据“分销销售协议”，不对不可抗力限定可能 更为妥当。因此，并不要求在各个协议中对不可抗力的定义严格按背靠背方式。 这应根据具体情况酌定。 上面已提到，范例协议将绝大部分风险都分给了承包方，但这并非对所有项目 都适合或必要。范例合同中风险分配方式的弊病是它将推高合同价格。对一些 项目和一些发包方来说，支付此价格以获得低风险是值得的。采用此方法亦会 影响到承包方的选择，因为若发包方希望采用低风险的、相对“不干涉”的方 式，发包方必须对承包方具有按时、按预算和达到质量要求地完成工程所需要 的专门技术有信心。这就限制了承包方的选择，亦可能推高合同价格。 若发包方希望采用较低风险的方法，应考虑修改以下内容： 14 现场状况承包方是否将或有费用算进应支付的合同价格？ 若不可 预见的现场状况的实际情况的风险很低，答案也许是“否”。因此，发 包方应考虑将不可预见的现场状况的出现当作承包方可以因之获得时间 和成本的一个变更。另外一种选择是，发包方可能愿意在具体的最小数 额上承担不可预见的现场状况的所有费用。若采用这种方法，合同价格 很有可能包含了等于最小数额的或有费用。 知识产权当工程进行时，发包方是否有必要拥有承包方开发的知识 产权？不可撤销的永久使用知识产权的许可是否充分？ 如是这样，应 对本条款做出修改。 支付方法通常的支付方法是一笔固定数额的合同价格。不过，当工 程时间很短或合同主要涉及土木工程，费用进度表、数量清单和/或临时 费用表都可以用来当作支付方法。 法律的变化这个问题类似于“现场状况”。承包方是否将或有费用 算进应支付的合同价格？若没有，发包方将会面临风险。一个折衷方案 是将一部分因法律变化（在劳动力、工作方式等方面）而引发的风险分 配给承包方，而将其余所有风险分配给发包方。类似地，承包方可能承 担因法律变化而产生的费用的第一笔款项。 履约担保这主要是个费用问题。承包方提供的担保越高，发包方所 需支付的费用也就越高。所以，发包方应当确定其实际需要何种程度的 担保和打算为这种担保付多少钱。 控制发包方应确定希望在多大程度上对工程项目施加控制。若只想 简单监控工程进度和就关键事件签发意见，则范例协议内容就很适宜。 这将在一定程度上取决于项目类型和对承包方的选择。不过，若发包方 希望能更好地掌管工程项目，就需对这些协议做些修改，即应包含关于 提交和审批设计图纸的程序以及对工程本身的审批的详细规定。施加较 强大控制的益处在于能更明确项目应采取何种方式和发包方需要达到什 么标准。益处还在于能促使发包方更快地确定出现的问题和采取适当的 解决方案。 强大控制的弊端在于发包方将很大程度上被牵扯到项目的执行上，这将为自身 带来更多风险。不论合同是怎样起草的，若发包方卷入日复一日的常规事务的 决策中，就很难使承包方对工程的误期和瑕疵承担责任。另外，发包方的卷入 还可能导致诸如改变合同内容、延长时间和误期费用的更多要求。 4.6因承包方而异的问题因承包方而异的问题 15 范例协议是从发包方的角度起草的。所以，如前所述，风险分配方案是有利于 发包方的。而从承包方角度看，很明显，这样的风险分配方案并不理想。我们 因此罗列出承包方应考虑修改的条款和应考虑修改的类型。有关条款是： 1.工期延长当发生承包方无法控制的事件时，将给予承包方一定的延 长工期。另外，承包方可在提交其最终费用报销单之前，就任一这样的 事件，在误期发生后的合理时间段内的任何时间发出工期延误通知。 2.承包方责任的上限这部分在合同价格中的比例应尽可能小，并在商 业方面切实可行。 3.唯一赔偿在合同所规定的赔偿中增加一项新条款，即合同中的救济 是发包方唯一的赔偿。但是，中华人民共和国法律不认可该条款的实施。 4.知识产权的所有权工程在建期间所开发取得的知识产权应归承包方 所有。 5.因故终止合同的付款根据合同终止发生时间而插入一张标明具体款 项的时间表。例如， 在3个月内发生合同终止，应付X美元；在18个月内 发生合同终止，则应付Y美元。这笔金额至少应包括若合同未被终止承包 方应得到的利润和承包方因合同终止而引发的所有相关费用。 6.应提供的担保的价值这部分在合同价格中的比例越小越好，并在商 业方面切实可行。另外，不要求提供母公司担保。作为两种方案的另一 个选择，承包方可能希望提供母公司保证替代提供银行保证。 7.要求履行履约担保的条件如严重违反合同发生时，可以要求履行担 保责任。而且，发包方应向承包方发出要求履行担保责任的意向通知， 并给予承包方合理机会补救违约。 8.对现场状况应负的责任发包方应对不可预见的现场状况承担责任。 否则，承包方将必须为可能最终没有发生的偶发事件定价。应将不可预 见的现场状况视为承包方有权因之得到时间和费用的一个变更。 9.向发包方提供信息的责任发包方对其向承包方所提供信息的