新公司法关于对董事监事高管人员的约束机制的规定.doc

新公司法关于对董事、监事、高管人员的约束机制的规定一、董事、监事、高管人员的义务董事、高管人员不得有下列行为： （1）挪用公司资金； （2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （7）擅自披露公司秘密； （8）违反对公司忠实义务的其他行为。 （149条）董事、高管人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。二、董事、监事、高管人员未尽义务所负担的法律责任。（一）董事、监事、高管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（150条） 1、违反法律的情形，主要是违反公司法的规定。违反公司法的规定，主要是148条、149条的规定。此外，违反16条，董事未经股东会或股东大会决议而向公司的股东提供担保，由此给公司造成的损失，提供担保的董事应承担赔偿责任。上述情形中，董事违反公司法的强制性规定向股东提供了担保，担保合同的担保权人应当了解担保人与债务人之间的关系以及应当要求提供股东会的相关决议，其不构成善意第三人，且该担保合同违反了法律的规定应认定为无效。但根据最高院关于适用担保法若干问题的解释，董事私自向股东提供担保的行为可能与担保人（公司）内部管理不善有一定的因果关系，公司因此对该无效担保也有一定的过错，其仍应承担债务人不能清偿部分的1/3或1/2的民事赔偿责任。其中，主合同有效的承担1/2 ，主合同无效的承担1/3。对于公司所承担的1/3或1/2的民事责任份额，公司有权向董事追偿。16条同时也提醒我们：个人对公司负债，公司要求个人提供担保时应注意个人提供的公司担保人与个人之间究竟是不是投资公司与股东的关系，若是此种关系则应要求提供担保人的股东会的相关决议而不是董事会的相关决议，否则担保合同一旦无效很可能使公司的债务得不到完全的清偿，另外，公司尽到上述注意义务也就是说债权人没有过错，就不用承担担保合同无效后的民事责任。董事、监事、高管人员不得利用关联关系损害公司利益，违反前款规定给公司造成损失的，应承担赔偿责任。（21条）关联交易的例子。2、违反行政法规的情形3、违反公司章程的情形公司章程为约束董事、监事、高管人员留有很大的空间。主要有两种方式：第一种方式是通过明确各自职权的范围来约束上述人员，若实施了超越该职权范围的行为而给公司造成了损失，则应承担赔偿责任。第二种方式是通过设定职权行使的程序来监督上述人员，若上述人员未按照章程规定的程序决定某一经营事项而给公司造成损失，则应承担赔偿责任。五、法律责任实现的方式： 依据公司法的设计，公司或股东可以通过下列两种途径来起诉损害公司利益的董事、监事、高管人员。（一） 公司直接诉讼公司受到董事、监事、高管人员违反义务的行为侵害时，公司以自己的名义对侵害者提起的诉讼。1、有权提议对董事、高管人员起诉的主体：有限责任公司的任一股东，没有数量和出资比例的限制。股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。提议应是书面形式。2、代表公司起诉的主体：一般是监事或监事会，当监事成为被诉当事人的时候则由董事会或执行董事代为诉讼。新公司法施行以前，当董事违反信义义务而给公司造成损失时，该董事可能实际控制了有权以公司名义作出起诉决定的股东会或董事会，其不会对自己提起诉讼，因此无人对该董事提起诉讼。而今，无论是提议对董事起诉的权利还是代表公司进行诉讼的权利都不属于董事所有，董事就无力阻止公司对其发动诉讼。（二） 股东派生诉讼公司受到董事、监事、高管人员违反义务行为的侵害时，股东为了保护公司的利益向法院提起的诉讼。有权代表公司起诉的监事、监事会、董事会、执行董事对股东的请求置之不理或不明确表态拖延诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。股东代为诉讼的三种情形是：1、拒绝股东起诉请求的2、自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的3、情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的（三）股东直接诉讼股东在自身权利受到董事、监事、经理违反义务行为的侵害时，以自己的名义对侵害者提起的诉讼。参考法条董事、高管人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。（153条）公司直接诉讼获得赔偿的主体是公司，股东派生诉讼获得赔偿的主体仍然是公司，被诉的董事、监事、高管人员应向公司支付赔偿金并承担其他民事责任，而股东直接诉讼获得赔偿的主体是股东个人，被诉的董事、监事、高管人员应向股东个人支