某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案.doc

某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案【案情简介】当事人：某证券公司处罚机构：证监会某印刷股份有限公司注册资本为1.8亿元。该公司在申请公开发行股票时，聘请了某证券公司担任保荐人。但该证券公司不履行法定职责，怠于对发行人、上市公司的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人、上市公司规范运作。【审理结果】鉴于上述情况，证监会认为，该证券公司构成了证券法第192条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”的行为。根据证券法第192条的规定，证监会决定对某证券公司处以20万元罚款。【法理评析】本案争议的焦点是，保荐机构和保荐代表人的资格是什么？保荐机构的职责、业务规则和风险管理具体内容是什么？保荐人未履行法定职责，承担何种法律责任？为何要建立保荐人制度，其意义何在？在证券法中建立证券发行、上市保荐制度，或者确切地说是将证监会此前实行的上市保荐制度引入证券法，提升它的效力等级，是新证券法的重大改革。根据新证券法第11条和第49条的规定，发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人，申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守行业规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人、上市公司的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人、上市公司规范运作。保荐人的资格管理办法由国务院证券监督管理机构规定。为规范证券发行上市行为，提高上市公司质量和证券经营机构执业水平，保护投资者合法权益，促进证券市场健康发展，2004年2月1日起施行的证券发行上市保荐制度暂行办法对保荐机构和保荐代表人的注册登记、保荐机构的职责、保荐工作规程、监管措施和法律责任作出了明确规定。2008年8月14日，中国证监会第235次主席办公会议审议通过了证券发行上市保荐业务管理办法，该管理办法自2008年12月1日起施行，证券发行上市保荐制度暂行办法和首次公开发行股票辅导工作办法同时废止。2009年4月14日，中国证监会第254次主席办公会议审议通过关于修改的决定，修改后的证券发行上市保荐业务管理办法自2009年6月14日起施行。1. 保荐机构和保荐代表人的资格证券公司申请保荐机构资格，应当具备下列条件：（1）注册资本不低于人民币1亿元，净资本不低于人民币5000万元；（2）具有完善的公司治理和内部控制制度，风险控制指标符合相关规定；（3）保荐业务部门具有健全的业务规程、内部风险评估和控制系统，内部机构设置合理，具备相应的研究能力、销售能力等后台支持；（4）具有良好的保荐业务团队且专业结构合理，从业人员不少于35人，其中最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人；（5）符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人；（6）最近3年未因重大违法违规行为受到行政处罚；（7）中国证监会规定的其他条件。个人申请保荐代表人资格，应当具备下列条件：（1）具备3年以上保荐相关业务经历；（2）最近3年内在证券发行上市保荐业务管理办法第2条规定的境内证券发行项目中担任过项目协办人；（3）参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格有效；（4）诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未收到中国证监会的行政处罚；（5）未负有数额较大到期未清偿的债务；（6）中国证监会规定的其他条件。2保荐机构的职责、业务规则和风险管理（1）对发行人进行辅导。保荐机构应当对发行人进行辅导，确信发行人符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定后，方可推荐其证券发行上市。（2）编制申请文件，出具推荐文件。对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所做的判断与证券服务机构的专业意见存在重大差异的，保荐机构应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。（3）提交推荐书。（4）持续督导。保荐机构应当针对发行人的具体情况确定持续督导的内容和重点。（5）指定保荐代表人。3. 保荐人的法律责任根据证券法第69条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员记忆保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。【法条点击】证券法第十一条发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。第四十九条申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。本法第十一条第二款、第三款的规定适用于上市保荐人。第一百九十二条保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职