组织他人偷越国边境罪罪数问题研究兼谈刑法第三百一十八条的理与适用.pdf

!洪宪、 邹世发：“刑法语境中的 致人重伤、 死亡 ” ， 载 甘肃政法学院学报!“#年第$期。 关于组织他人偷越国 （边） 境罪的罪数形态， 理论界论 者鲜见。 从立法上来看，% 综观刑法分则， 其中明确规定有 “致人重伤 （伤残） ” 、 “致人死亡” 的条款达#!处之多。然而， 尽管使用的为同一 法律用语， 其涵义却不尽相同。“从学者们关于个罪研究的 著述中， 大致可以归纳出这样三种有力主张：（%） 作为结果 犯中的构成要件结果；（!） 作为结果加重犯中的加重结果； （#） 作为情节加重犯中的严重情节” ， 其罪过形式可以分为 单纯故意型、 单纯过失型、 故意和过失混合型三类。 !那么， 刑法第三百一十八条第一款第 （三） 项规定的组织他人偷 越国 （边） 境造成被组织者重伤、 死亡， 属于哪种情形呢？ 传统观念认为： 结果犯， 是指以某种结果作为犯罪成 立要件的犯罪；结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行 为， 由于发生了超出基本犯罪构成要件的加重结果， 法律 规定加重其法定刑的犯罪形态； 情节加重犯则是指基本犯 罪因具有某种严重情节或特别严重情节、 或情节恶劣或情 节特别恶劣而被加重处罚的犯罪形态。 从刑法第三百一十 八条规定来看， 组织他人偷越国 （边） 境罪共有两个量刑档 次， 即： 组织他人偷越国 （边） 境的， 处!年以上年以下有期 徒刑， 并处罚金； 有下列情形之一的， 处年以上有期徒刑 或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产。 据犯罪构成理论， 前者规定了组织他人偷越国 （边） 境罪的基本构成要件， 为 基本犯； 后者规定了该罪的加重构成要件， 为加重犯 （即在 基本构成要件基础之上又具备了加重因素，如加重情节、 结果、 数额等） 。可见， 刑法第三百一十八条第一款第 （三） 项之规定属行为人实施组织他人偷越国 （边） 境罪之基本 构成要件，又发生被组织者重伤或死亡的加重结果的情 形， 成立结果加重犯。 组织他人偷越国 （边） 境罪罪数问题研究 兼谈刑法第三百一十八条的理解与适用 组织他人偷越国 （边） 境罪罪数问题较为复杂， 本文结合刑法之规定， 在阐释罪数基本理 论的基础上， 对组织他人偷越国 （边） 境罪罪数形态及罚则展开了深入的理论探讨。文章认 为， 组织他人偷越国 （边） 境致人重伤或死亡的， 属结果加重犯， 且主观上仅为过失； 但组织他 人偷越国 （边） 境中故意伤害被组织者致其死亡的或被组织者自残、 自杀的， 不属组织他人偷 越国 （边） 境致人重伤或死亡的情形， 对前者应数罪并罚， 后者则属组织他人偷越国 （边） 罪基 本犯。另外， 文章在对牵连犯、 吸收犯、 结合犯等罪数形态分析论证的基础上认为， 组织他人 偷越国 （边） 境中又非法拘禁被组织者或妨害检查人员执行公务的， 为具有牵连关系的结合 犯； 而组织他人偷越国 （边） 境行为与骗取出境证件、 偷越国 （边） 境或运送他人偷越国 （边） 境 行为交织时， 无论是否成立牵连犯或吸收犯， 均应数罪并罚。 刑刑刑罚裁量研究罚裁量研究罚裁量研究人民司法人民司法人民司法!“#$!“#$!“#$!“#!$“%?ABCDEF 根据刑法第三百一十八条第一款第 （四） 、（五） 项的规 定， 此种情形应以组织他人偷越国 （边） 境罪的加重罪定罪 处罚。 对此， 司法实践中做法似乎较为统一， 但对该规定应 如何评价， 理论界却有不同看法， 归纳起来大致有如下五 种观点： 牵连犯说#、 包容犯说$、 合并犯说%、 结合犯说? AB 实践中， 组织他人偷越国 （边） 境行为常常与骗取出境 证件、 偷越国 （边） 境或运送他人偷越国 （边） 境行为交织， 如何定罪处罚， 情况较为复杂。 一般认为， 行为人组织一批 人偷越国 （边） 境， 又为组织另一批人偷越国 （边） 境而骗取 出境证件， 或运送另一批人偷越国 （边） 境， 或另外自行偷 越国 （边） 境的， 应实行数罪并罚。但对行为人骗取出境证 件后又用骗取的出境证件亲自组织他人偷越国 （边） 境的， 或行为人既组织又运送同一批人偷越国 （边） 境的， 或行为 人组织他人偷越国 （边） 境同时自身也偷越国 （边） 境的， 应 如何评价， 学界则有着不同观点。如：（$） 对行为人骗取出 境证件后， 又用骗取的出境证件亲自组织他人偷越国 （边） 境的， 有三种不同观点： 一种观点认为应数罪并罚； 一种观 认为成立吸收犯， 以组织他人偷越国 （边） 境罪从重处罚； 还有一种则认为属牵连犯， 根据从一重处断原则， 以组织 他人偷越国 （边） 境罪论处!。（!） 对行为人既组织又运送同 一批人偷越国 （边） 境的， 有学者主张成立牵连犯， 以组织 他人偷越国 （边） 境罪定罪处罚， 其运送行为可作量刑中从 重情节“； 有学者则认为属吸收犯， 应按 “高度行为吸收低 度行为” 的原则， 以组织他人偷越国 （边） 境罪论处#。（#） 对 行为人组织他人偷越国 （边） 境同时自身也偷越国 （边） 境 的， 主要有三种分歧意见： 一种为牵连犯说， 即认为成立牵 连犯， 应以一重罪即组织他人偷越国 （边） 境罪论处$； 还有 一种为数罪并罚与吸收犯区别说， 即行为人组织他人与自 己一起偷越国 （边） 境的， 应数罪并罚， 但如果只是亲自出 马， 带领偷渡客偷越国 （边） 境的， 则成立吸收犯， 应以组织 他人偷越国 （边） 境罪论处%； 此外还有数罪并罚说&， 等等。 笔者以为， 为组织他人偷越国 （边） 境而骗取出境证件， 并 用骗得的出境证件组织他人偷越国 （边） 境的， 符合为了实 施一种犯罪， 而采取某种方法行为的牵连形式， 成立牵连 犯； 行为人组织并运送同一批人偷越国 （边） 境的， 其运送 行为属组织行为的结果行为， 符合因实施一种犯罪而采取 某种结果行为的牵连形式， 也应成立牵连犯； 而组织他人 偷越国 （边） 境同时组织者自身也偷越国 （边） 境的， 笔者则 赞同数罪并罚与吸收犯区别说。 对上述组织他人偷越国 （边） 境与骗取出境证件、 偷越 国 （边） 境或运送他人偷越国 （边） 境行为交织成立牵连犯 与吸收犯的， 应如何定罪处罚呢？ 笔者认为， 无论是牵连犯 还是吸收犯， 其形式与实质上均为数罪， 因而存在并罚的 人民司法人民司法人民司法!“#$!“#$!“#$!刑刑刑罚裁量研究罚裁量研究罚裁量研究 !“ “丽江杯” 有奖征文启事丽江杯” 有奖征文启事丽江杯” 有奖征文启事 !“#年， 本刊编辑部将与云南省丽江市中级人民法院共同举办 “丽江杯” 有奖征文活动。本刊将在 !“#年 人民司法 各主要栏目中刊出有较高学术性的应用法学研究文章， 使之成为中国审判法学的理 论园地、 中国法官的良师益友。 要求来稿观点鲜明， 论述充分， 逻辑严密， 文笔流畅。 以不超过$“字为宜， 其中注释应注明作者、 著作名称、 出版物版别、 页码；%“字以上文章应加内容提要。 同时， 请提供作者姓名、 通联方式。 来稿请 以信函或电子邮件的方式发至最高人民法院 人民司法 编辑部。请作者自留底稿， 切勿一稿多投。 本刊编辑部将聘请专家组成评委会， 对有奖征文进行评选。届时， 将评出一等奖!名； 二等奖&名； 三等奖$“名。并同时为最高法院作者单设一等奖$名； 二等奖!名； 三等奖名。奖金各为“元； !“元；$!“元。同时向获奖作者颁发获奖证书， 邀请获奖作者参加有奖征文颁奖仪式。 欢迎广大作者踊跃投稿。 最高人民法院 人民司法 编辑部 云南省丽江市中级人民法院 !正是基于此， 有学者主张对牵连犯均应实行数罪并罚。我国刑法学者储槐值、 黄京平、 曲新久等就 力倡此说。参见赵俊新、 黄洪波：“论牵连犯” ， 载 江汉论坛!“#年第$期。 固有特性!，虽然从行为间存在的牵连关系或吸收关系角 度考虑， 一般以一罪处罚 （处断上的一罪） ， 但是并不排除 立法者基于打击犯罪等特殊目的而恢复其数罪的本来面 目， 实行数罪并罚。 例如刑法第一百五十七条第二款规定： 以暴力、 威胁方法抗拒缉私的， 以走私罪和本法第二百七 十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪， 依 照数罪并罚的规定处罚， 等等。就刑法第三百一十八条第 二款规定来看， 行为人组织他人偷越国 （边） 境， 又实施其 他行为构成故意犯罪的 （非法拘禁罪与妨害公务罪除外） ， 应实行数罪并罚。至于数行为间存在何种关系， 该款则没 有限定。 于是， 数行为间即使存在牵连关系或吸收关系， 成 立牵连犯或吸收犯时， 亦应依此规定数罪并罚。此即属于 具有牵连关系或吸收关系成立牵连犯或吸收犯的数行为， 基于刑法分则之规定， 实行数罪并罚的情形。这一规定不 仅顺应了对组织他人偷越国 （边） 境犯罪严厉打击的刑事 政策的需要， 而且极具可操作性， 避免轻纵犯罪， 有利于司 法统一。因为近年来， 随着对外交流与贸易往来的日益频 繁，由此而生的负面现象之一偷渡犯罪案件日益猖 獗， 而其中组织他人偷越国 （边） 境罪是最为严重的一种犯 罪。 该种犯罪社会危害性极大、 国际影响极坏， 是我国坚决 打击的对象之一。 对组织他人偷越国 （边） 境又犯其他罪的 （包括存在牵连关系或吸收关系） 实行数罪并罚， 正是对该 种犯罪从严打击的刑事政策在立法中的具体体现。另外， 牵连犯与吸收犯理论上分歧较大， 实践中对之认定更是难 以把握， 加上组织他人偷越国 （边） 境犯罪实际情况较为复 杂， 因而对组织他人偷越国 （边） 境中的并发行为与其关系 的认定， 往往难以形成统一认识， 实践中对相同情况认定 为不同罪数形态、 适用不同罚则、 给予不同处遇的现象时 有发生， 形成司法混乱的局面， 因此， 从立法上规定对组织 他人偷越国 （边） 境又实施其他犯罪行为的实行数罪并罚， 有利于司法统一， 避免罚不当罪。 持反对论者认为，牵连犯与吸收犯均是处断上的一 罪， 对上述情况数罪并罚， 是对客观上存在的牵连犯与吸 收犯的否定。其实不然。因为， 牵连犯与吸收犯的确认， 不 在于其罚则如何， 而是看数行为之间是否有牵连关系与吸 收关系， 若以罚则推断， 无异于本末倒置。而且， 牵连犯与 吸收犯是实质的数罪， 对之数罪并罚， 与其