第一编法学基本概念.pdf

天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 第一编第一编第一编第一编法法法法学基本概念学基本概念学基本概念学基本概念 考点一：考点一：考点一：考点一：引论（法学、法学思维与方法、法理学）引论（法学、法学思维与方法、法理学）引论（法学、法学思维与方法、法理学）引论（法学、法学思维与方法、法理学） 项目项目项目项目内容内容内容内容 法学法学法学法学 法学概念法学概念法学概念法学概念 1、法学，是指研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答 问的学问。法学是实践知识。 2、历史发展，中国（律学的发展）与西方（jurisprudentia 的含义和职业法律甲阶 层的出现） 。 3、中国律学发展的特点： （1）重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎； （2）重视考据， 轻视理性论证； （3）重视实用技巧，轻视学理阐释； （4）重视刑事，轻视民事。 4、西方法学发展的特点：西方法学的发展离不开哲学、认识论与方法论的发展。西方 法学除了实用知识、技巧之外，也有大量内容涉及法律哲理理、法律原理的思考。所 以西方法学理论的发展离不开哲学家、 伦理学佳、 政治学家以及逻辑学家所做之贡献。 法学性质法学性质法学性质法学性质 1、法学的研究总是指向法律现象或法律问题（法学的制度关联性） ； 2、法学具有务实性； 3、法学是反映人的经验理性的学问， 是人的法律经验、 知识、 智慧和理性的综合体现； 4、法学是职业性的知识体系，其语言是冷静、刚硬、简洁、合乎逻辑的； 5、法学研究的是“价值性事实” ，反映人的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。 研究对象研究对象研究对象研究对象 1、法学研究法律制度问题； 2、法学研究社会现实或社会生活关系问题（以“法律制度关联性”为标准） ； 3、法学研究法律制度与社会现实之间如何对应的问题。 法学思维法学思维法学思维法学思维 1、法学思维是实践思维； 2、法学思维是以实在法（法律）为起点的思维； 3、法学思维是问题思维； 4、法学思维是论证和说理的思维（理由优先于结论） ； 5、法学思维是评价性思维。 法学方法法学方法法学方法法学方法 概念概念概念概念广义，是指法学建构方法、法学研究方法、法律适用方法；狭义，仅指法律适用方法。 任务任务任务任务发现 “法律” ， 即指导法官和其他从业者从有效法律中去获得法， 作为止争裁判之依据。 主要问题主要问题主要问题主要问题1、法条的理论；2、案件事实的形成及其法律判断；3、法律的解释； 4、法官从事法的续造之方法；5、法学概念及其体系的形程。 法理学法理学法理学法理学 概念语义概念语义概念语义概念语义1 1 1 1、 “法理学法理学法理学法理学”的演变的演变的演变的演变 （1）日本法学家穗积陈重第一次将法哲学翻译为法理学； （2）来自于实证主义法学，以奥斯丁的法理学范围之限定为开端。 2 2 2 2、 “法理学法理学法理学法理学”的含义的含义的含义的含义 （1）法理学的研究对象，主要是法和法学的一般原理、基本法律原则、基本概念和制 度以及法律制度运行的机制； （2）法理学研究的主要问题，法的概念与存在的形式；法的有效性与强制性；法的本 质与价值；法的作用和目的；法与其他社会现象的关系；法的运行与遵守。 学科体系学科体系学科体系学科体系 1、从研究范围上看，法理学包括法本体论、法价值论、法认识论、法学方法论等。 2、从功能上看，法理学包括经验功能、分析功能、规范功能。 3、体系构成：法本体论；法价值论；法认识论；法学方法论。 法学体系法学体系法学体系法学体系 中之地位中之地位中之地位中之地位 1、法学体系的概念，即“法学分科的体系” ，是由法学各个分支学科构成的有机联系 的统一整体。法学体系的核心问题是法学内部各分支学科的划分。 2、法学体系与法学理论体系（一元论与多元论）和法学课程设置体系的区别。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 考点考点考点考点二二二二：法之概述（名称、概念、特征、作用、价值）法之概述（名称、概念、特征、作用、价值）法之概述（名称、概念、特征、作用、价值）法之概述（名称、概念、特征、作用、价值） 项目项目项目项目内容内容内容内容 法之名称法之名称法之名称法之名称 中国中国中国中国 1、 “法”与“理” 、 “常”通用，指道理、天理或常行的范围和标准； 2、 “法”与“律” 、 ” 、 “法律” 、 “法制”想通，在典章制度意义上使用； 3、清末民初受日本影响，国法意义上的“法”逐渐由“法律”取代。 西方西方西方西方 1、拉丁文 jus 的二层含义： “法”/“公平” 、 “正义” 、 “权利” ； 2、欧陆国家中大体都有与 jus 相仿的在二层含义上使用的词； 3、在英语国家，法的名称由 law 统一表示，但在具体场合则要通过单复数或冠词的变化来表达“法”的 一般与特殊意义。 法之概念法之概念法之概念法之概念 应然法与实然法应然法与实然法应然法与实然法应然法与实然法/ / / /自然法与实在法：自然法与实在法：自然法与实在法：自然法与实在法： 1、应然法，即应该是怎么样的法，是根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，有时被称为“理想法” 或“理念法” 。实然法即“实际上什么样的法” ，是在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用 的法，有时被称为“实际的法” 。两者不同的判断、评价之间没有可以直接跨越的通道，既不能从应然法的角度来 解释、界定实然法，反之，亦不可。 2、自然法是超越实在法的正义观。这种观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动。其发展过程可以分为理念 自然法（古希腊柏拉图）神学自然法（中世纪阿奎那）理性自然法（近代启蒙思想家） 。实在法是人类社会的 产物，是有意识创造出来的行为准则，它实际存在并具有实际效力。 国法及其外延：国法及其外延：国法及其外延：国法及其外延： 国法，即国家制定的法，其外延包括：制定法/成文法、判例法、习惯法/不成文法。 法之特征法之特征法之特征法之特征 规范性规范性规范性规范性 法是调整人的行为的社会规范，具有不特定性和反复适用性。其规定的行为模式分为：可为、应为、 勿为。 注意：法与自然规则、技术规范、思维规范、语言规范的区别注意：法与自然规则、技术规范、思维规范、语言规范的区别注意：法与自然规则、技术规范、思维规范、语言规范的区别注意：法与自然规则、技术规范、思维规范、语言规范的区别 国家意志性国家意志性国家意志性国家意志性 法通过“国家制定或认可（明示或默示） ”表达国家意志，这是法与其他社会规范如宗教教规、道德 规范区别之一。宗教教规、道德规范等也有可能反映国家意志，但在反映或表达国家意志这一点上 存在区别。 国家强制性国家强制性国家强制性国家强制性 1、法不同于其他社会规范，具有特殊的强制性，即国家强制性。 2、 国家强制性存在的原因： 法不能始终为人们所遵守； 法徒法不足以自行 （结合法的作用的局限性） 。 3、国家运用强制力来强迫人们遵守法律，必须具有正当与合理的基础。 4、国家强制力只是保证法律实施的最后力量最后力量最后力量最后力量，而非唯一力量唯一力量唯一力量唯一力量。 普遍性普遍性普遍性普遍性 1、法的普遍性，是指法作为一般行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性： （1） 法的效力对象的广泛性； （2）法的效力的重复性。 2、法的普遍性与法的规范性 密切相关，任何社会规范都具有普遍适用的特点。其他社会规范多采 “属人主义” ，而法的效力则以“属地主义”为基础。 3、法具有普遍性，但并不等于法具有绝对性和有限性。即法是有局限性的： （1）法的效力空间范围 以国家权力管理的范围为界； （2）法的调整对象只是人们之间一定的社会关系或社会关系的某个方 面； （3）法的普遍性属性与一国具体法效力范围的层次性。 4、不能将法的普遍性做片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。法的普遍性应具有 另一层含义，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。 程序性程序性程序性程序性 1、程序性体现了法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别； 2、法在某种意义上遵循“程序优于实体”的原则； 3、法治的程度取决于法律制度程序化的程度及对法律制度遵守和服从的程度； 4、法的程序性的理由： （1）法在本质上要求的，法是制度化解决问题的程序； （2）程序性的独特性 质和功能保障了法律的效率和权威。 可诉性可诉性可诉性可诉性1、可争讼性，当事人可作为起诉之依据；2、可裁判性，司法机关、仲裁等作为裁判依据。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 附表附表附表附表 项目项目项目项目内容内容内容内容 法之作用法之作用法之作用法之作用 1、法的作用，是指法对人们的行为和社会生活所产生的影响。法只调整人们的外部行为或社会关 系，但其产生的作用却可能及于人的内心。其实质是国家意志和国家权力运作的体现，更深层次上 是一定社会的物质生产方式的反映。 2、以义务为本位的古代法与以权利为本位的现代法相比，法的作用的区别：前者更多涉及阶级统 治，而后者则更多涉及公共事务的管理。 规范作用规范作用规范作用规范作用 法的规范作用，是指法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。 1 1 1 1、指引作用：、指引作用：、指引作用：、指引作用：法对本人行为具有引导作用。 （1）确定性的指引，与义务性规则相联系（应为、勿为） ； （2）有选择性的指引，与权利性规则相联系（可为） 。 2 2 2 2、评价作用：、评价作用：、评价作用：、评价作用：法对于人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。 3 3 3 3、 教育作用教育作用教育作用教育作用： 通过法律实施， 法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。 4 4 4 4、 预测作用预测作用预测作用预测作用： 人们可依据法律规范事先预估当事人双方将如何行为及行为的法律后果。 （1）对如何行为的预测，预计他人如何行为，自己将如何采取相应的行为。 （2）对行为后果的预测，预计自己行为的结果在法律上是合法抑或是违法。 5 5 5 5、强制作用；、强制作用；、强制作用；、强制作用；法为保障自己得以充分的实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。 社会作用社会作用社会作用社会作用 法的社会作用，是指法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。 1、维护社会秩序与和平； 2、推进社会变迁； 3、保障社会整合； 4、控制和解决社会纠纷与争端； 5、促进社会价值目标的实现。 局限性局限性局限性局限性 法的作用不容低估，但也不能夸大法的作用。 1、法的作用范围不是无限的 2、法律只是调整法律所能调整的社会关系的 3、法律与事实之间的对应难题不是法律所能完全解决的 （1）法律适用者面对的事实永远是“已经过去的事实” ； （2）人自身的理性是有限的。 4、法律自身的缺陷 （1）由于人的理性的有限性导致“立法空白” ； （2）由于法律应具有稳定性所导致的“法律的滞后性” ； （3）由于法律规范自身一般、抽象性导致的“法律的僵硬性” ； （4）日常语言的“波段宽度”导致的法律解释不统一的难题。 在认识法的作用时，应坚持两点论：对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既要认识 到法不是无用的，又要认识到法本身是万能的；既要反对法律无用论，又要防止法律 万能论。 法的价值法的价值法的价值法的价值 内容内容内容内容 自由，法的最高价值和最高目标。良法应当是自由之法，但法律是自由的保障。 正义。平等；每个人应得的东西给予个人；实体与程序正义。 秩序，社会秩序=稳定，是基本价值与基础；秩序要接受正义的规制。 价值冲突价值冲突价值冲突价值冲突 及其解决及其解决及其解决及其解决 价值位阶：不同位阶的价值发生冲突，较大价值优先于较小价值。自由正义秩序 个案平衡：兼顾各方利益：同一位阶法的价值，综合考虑。 比例原则：保护较为优越的法的价值须侵及另一种法益时不得逾越此目的所必要的程 度。注意：凡是有数字和限度的都是比例原则，保留一价值而对另一价值作最小侵害。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 考点考点考点考点三三三三：法的内容与形式法的内容与形式法的内容与形式法的内容与形式 项目项目项目项目内容内容内容内容 法之内容法之内容法之内容法之内容 法的内容，是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素。从法律规范的内在结构看，法律规范是 由法律规则和法律原则构成的，而法律规则和原则的核心部分就是法律权利和法律义务，还有假定 条件和法律后果。 概念概念概念概念 权利的概念：权利的概念：权利的概念：权利的概念： 1 权利一般包括三个层面，即“应有权利” 、 “法定权利”和“实有权利” 。法律权利是通过法 律加以许可的自由意志支配的范围。其特点有：法律性；自主性；权益性；与义务相关性。 2 法律权利具有一个完整结构自由权、请求权与诉权的统一。 义务的概念：义务的概念：义务的概念：义务的概念： 1 义务是通过法律规定，对法律主体行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得 作出某种行为的界线。一般在三种意义上使用：必要的行为尺度；法律约束；行为必要性。 2 义务体现社会责任，体现社会对个人的要求。 3 义务的性质：义务是指涉的是应然行为或未来行为；义务具有强制履行的性质。 4 义务与责任的关系：义务是构成法律责任的前提，法律责任是不履行义务（违法）而应承 担的法律后果。法律责任是“第二性义务” 。 分类分类分类分类 1、根据体现的社会关系的重要程度：基本权利义务/非基本权利义务； 2、根据对人们的效力范围：一般权利义务关系（对世权）/特殊权利义务关系（对人权） ； 3、根据权利义务间的因果关系：第一性权利义务关系（原有权利）/第二性权利义务关系； 4、根据主体实现意志和利益的方式：行动权力/消极义务与接受权利/积极义务； 5、根据权利主体的不同：个体权利义务/集体权利义务。 关系关系关系关系 1、结构上：紧密相连、不可分割； 2、数量上：总量相等； 3、产生和发展：浑然一体分裂对立相对一致； 4、价值上：代表不同的法律精神。 研究权利义务的重要性：研究权利义务的重要性：研究权利义务的重要性：研究权利义务的重要性： 1、从法律规范的内容构成讲 2、从法律关系的内容角度讲 3、从法律运行的过程和机制角度讲 4、从法学基本范畴的角度讲 法之形式法之形式法之形式法之形式 在民法系国家，制定法是法的主要形式（法典） ；在普通法系国家，判例法和制定法（单行法）都是 主要形式。 成文成文成文成文 法与法与法与法与 不成不成不成不成 文法文法文法文法 划分标准划分标准划分标准划分标准： 法律是否以规范化的条文形式作为存在状态。 不成文法主要包括习惯法和判例法。 成文法优点：成文法优点：成文法优点：成文法优点：具体明确；修改废止程序严格；有利于社会安全和自由；有较好的预防作用； 有利于推进社会改革。 不成文法优点不成文法优点不成文法优点不成文法优点： 易于适应社会现实； 不存在背离立法原意问题； 易于发挥司法官员的创造性。 二者关系二者关系二者关系二者关系 主要掌握两点：主要掌握两点：主要掌握两点：主要掌握两点： 1、同一种法的内容可能有多种用与之相适应的法的形式，同一种法的形式也可能表现为多种法的内 容； 2、新法与旧法的关系： （1）法形式未变但内容已变； （2）法的形式改变但内容未变； （3）旧法的内容在精神、原则等方面适合新法的需要而为新法所继承。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 附表附表附表附表 项目项目项目项目内容内容内容内容 民法法系民法法系民法法系民法法系/ / / / 大陆法系大陆法系大陆法系大陆法系 1、民法法系是指古罗马法特别是以 19 世纪初法国民法典为传统产生和发 展起来的法律的总称、又称罗马法系； 2、由于该法系的影响范围主要是在欧 洲大陆国家，特别是法国和德国，所以 又称为大陆法系、罗马大陆法系、罗马大陆法系、罗马大陆法系、罗马- - - -德意志法系德意志法系德意志法系德意志法系； 3、主要法律的表现形式均为法典，又称 为法典法系法典法系法典法系法典法系。 在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日 本、泰国、土耳其、菲律宾等；加拿大的魁北克省，美 国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。 普通法系普通法系普通法系普通法系/ / / / 英美法系英美法系英美法系英美法系 1、普通法系是指以英国中世纪的法律 特别是以普通法的基础和传统产生与发 展起来的法律的总称； 2、由于主要渊源于英国普通法，又称为 普通法系普通法系普通法系普通法系； 3、以判例法为法的主要表现形式，又称 为判例法系判例法系判例法系判例法系； 4、由于在现代是由于英国法与美国法两 大分支构成，又称为英美法系英美法系英美法系英美法系。 主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家的、和地区， 如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西南以 及非洲的个别国家、地区。 两大法系两大法系两大法系两大法系 之区别之区别之区别之区别 法的渊源不同法的渊源不同法的渊源不同法的渊源不同1、民法法系中法的正式渊源只是制定法； 2、普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 法典编纂不同法典编纂不同法典编纂不同法典编纂不同1、主要发展阶段都有代表性的法典，特别近代，进行了大规模的法典编纂活动； 2、普通法系国家通常采单行法律、法规。普通法所谓法典是判例的汇编及规范化。 适用法律技术适用法律技术适用法律技术适用法律技术 方面不同方面不同方面不同方面不同 1、在民法法系，法官审理案件，除了案件事实，首先考虑制定法如何规定，然后 据此判决； 2、在普通法系，首先要考虑类似案件的判例，将事实与以前案例比较。 法的分类不同法的分类不同法的分类不同法的分类不同1、民法法系一般将公法与私法的划分作为法律分类的基础； 2、普通法法系则是以普通法与衡平法的基本分类。 诉讼制度不同诉讼制度不同诉讼制度不同诉讼制度不同1、民法法系以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义； 2、普通法系采抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者。 此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两者之间的差别正在逐渐缩小。此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两者之间的差别正在逐渐缩小。此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两者之间的差别正在逐渐缩小。此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两者之间的差别正在逐渐缩小。 考点考点考点考点四四四四：法的渊源与分类法的渊源与分类法的渊源与分类法的渊源与分类 项目项目项目项目内容内容内容内容 法律渊源法律渊源法律渊源法律渊源 根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式，法的渊源可以分为： 正式渊源正式渊源正式渊源正式渊源有明文规定的法律效力，我国主要为制定法。在英国，判例就是正式渊源，具有法律约束力。 非正式渊源非正式渊源非正式渊源非正式渊源政策、道德信念、习惯、乡规民约、社团规章、法学著作、外国法等。具有法律说服力。 注意注意注意注意： “先正式渊源，后非正式渊源先正式渊源，后非正式渊源先正式渊源，后非正式渊源先正式渊源，后非正式渊源。 ”但是，由于但是，由于但是，由于但是，由于“罪刑法定罪刑法定罪刑法定罪刑法定”的存在，刑事领域不适用此标准。先后次序是为的存在，刑事领域不适用此标准。先后次序是为的存在，刑事领域不适用此标准。先后次序是为的存在，刑事领域不适用此标准。先后次序是为 了实现法律的确定性、可预测性，后者在于弥补非正式渊源的局限性。了实现法律的确定性、可预测性，后者在于弥补非正式渊源的局限性。了实现法律的确定性、可预测性，后者在于弥补非正式渊源的局限性。了实现法律的确定性、可预测性，后者在于弥补非正式渊源的局限性。 当代中国当代中国当代中国当代中国 法的非正法的非正法的非正法的非正 式渊源式渊源式渊源式渊源 条约和惯例条约和惯例条约和惯例条约和惯例缔结或者参加的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但保留的除外。 法律和国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 政策政策政策政策民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 习惯习惯习惯习惯社会习惯，该社会事实上的够沟通情感理性的体现。 判例判例判例判例最高人民法院的判决书具有最高的司法效力。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 附表附表附表附表 项目项目项目项目内容内容内容内容 当代中国当代中国当代中国当代中国 法的正式法的正式法的正式法的正式 渊源渊源渊源渊源 宪法宪法宪法宪法最根本的法源，最高的法律地位和效力，最高法，授权法和母法。 法律法律法律法律1、基本法律：全国人大制定：2、非基本法律：人大常委会制定。 行政法规行政法规行政法规行政法规国务院制定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和 处罚、司法制度等事项（法律绝对保留事项）外可以制定行政法规。 地方性法地方性法地方性法地方性法 规规规规 1、省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定； 2、较大的市的人大及其常委会（省会城市、经济特区所在市、国务院批准的较大市） 。 民族自治民族自治民族自治民族自治 条例条例条例条例 自治区、自治州和自治县的人大制定（常委会无权） 。自治区自治条例和单行条例应报 全国人大常委会批准；自治州、县的自治条例和单行条例报省级人大常委会批准生效。 经济特区经济特区经济特区经济特区 授权立法授权立法授权立法授权立法 经特区所在省、市的人大及其常委会（根据全国人大授权制定） 。 与上位法冲突时，并不一定无效。 特别行政特别行政特别行政特别行政 区立法区立法区立法区立法 全国人大 1990、1993 年先后通过香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本 法 。 部门规章部门规章部门规章部门规章国务院组成部门及具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位制定。 地方政府地方政府地方政府地方政府 规章规章规章规章 省、自治区、直辖市人民政府，较大的市人民政府制定。 正式法的渊源的一般效力原则：正式法的渊源的一般效力原则：正式法的渊源的一般效力原则：正式法的渊源的一般效力原则： 1、法律位阶的适用顺序 （1）适用顺序的前提：上下位法不存在冲突；上下位法调整的事项相同。 （2）适用顺序的原理：有明确性规定应适用明确性规定；禁止向一般规范逃逸。 （3）适用顺序的的原则： “下位法优于上位法” ； “特别法优于一般法” 。 2、法律位阶的冲突规则 （1）上位法优于下位法； （2）后法优于前法； （3）特别法优于普通法； （4）特殊规定：地方性法规和部门规章发生冲突，国务院提出意见，如倾向于地方性法规，则直 接适用，如果倾向于部门规章则报全国人大常委会裁决；部门规章之间发生冲突，以及部门规章与 地方规章之间发生冲突，则由国务院裁决；根据授权制定的法律、法规，全国人大常委会裁决。 3、国际条约的国内适用 （1）条约适用方式：并入（立法明确规定）和转化（通过制定国内法） ； （2）与国内法冲突的解决 注意：注意：注意：注意：处于同一效力等级的条约与国内法冲突，条约优先。 法的分类法的分类法的分类法的分类 一般分类一般分类一般分类一般分类国内法与国际法/根本法与普通法/一般法与特别法/实体法与程序法/成文与不成文法 特殊分类特殊分类特殊分类特殊分类 公法与私法：根据法律所调整的利益、社会关系的性质。 普通法与衡平法：根据历史标准所作之划分。普通法是英国在 11 世纪以后由法官通过 判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法； 衡平法是英国在 14 世纪以后通过 对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。 联邦法语联邦成员法：根据法的制定主体的划分（联邦中央与两帮成员） 宪法宪法 法律法律 行政法规行政法规 部门规章部门规章 人大常委会批准的条约人大常委会批准的条约 国务院批准的条约国务院批准的条约 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 考点考点考点考点五五五五：法的效力法的效力法的效力法的效力 项目项目项目项目内容内容内容内容 概述概述概述概述 概念概念概念概念 法的效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。其通常包含广义与侠义，广义的 法的效力是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件， 均具有法的效力；侠义的法的效力是指规范性法律文件的效力。规范性法律文件与非 规范性法律文件的区别在于针对的是特定主体还是不特定的主体。 效力范围效力范围效力范围效力范围 法的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种 对象有效，从而产生行为拘束的后果。据此，可分为法的时间效力范围；法的空间效 力范围；法的对人效力的范围。 效力层次效力层次效力层次效力层次 1、法的应然效力，合法的立法者通过正当程序制定的法即为有效分析实证法学派； 2、法的事实效力，法律实际上被人们遵守时具有效力（即法的实效）法社会学派； 3、法的道德效力，法律与道德要求保持一致时具有效力自然法学派。 时间效力时间效力时间效力时间效力 法的时间效力，是指法何时生效、何时终止效力，以及法对于其生效前的时间或行为是否具有溯及力的问题。 生效时间生效时间生效时间生效时间 1、法律自公布之日起生效； 2、法律本身规定具体的生效时间； 3、参照其他法律确定本法律的生效日期 4、自法律试行之日起生效； 5、自法律文件达到之日起生效。 失效时间失效时间失效时间失效时间 明示明示明示明示 废止废止废止废止 新法取代旧法并同时宣布旧法失效 有关机关办法文件，宣布废止 默示默示默示默示 废止废止废止废止 新法自然取代旧法 法律调整的对象消失或法律明显不适应新的形势而自动失效 法律本身规定的有效期限届满，法律即行废止。 法之溯及力法之溯及力法之溯及力法之溯及力 法的溯及力，是指新的法律颁布后，对于其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。 法的溯及力四原则：法的溯及力四原则：法的溯及力四原则：法的溯及力四原则： 1 从新原则适用新法；2 从旧原则适用旧法； 3 从新兼从轻原则原则从新，例外从旧；4 从旧兼从轻原则原则从旧，例外从新。 通行标准通行标准通行标准通行标准从旧兼从轻原则，其内涵：从旧兼从轻原则，其内涵：从旧兼从轻原则，其内涵：从旧兼从轻原则，其内涵： 1 绝对禁止溯及既往（法律给予人们损害或者不利益） ； 2 可以溯及既往情形一（立法者衡量） ； 3 可以溯及既往情形二（法律给予利益） 。 注意：注意：注意：注意：对于程序法，不存在溯及力的问题，即只能适用诉讼时的法律，不适用行为时的法律。 空间效力空间效力空间效力空间效力 法的空间效力，是指法律生效的地域范围，即在什么空间内发挥其效力。 域内效力域内效力域内效力域内效力 1、我国的二级立法体制： 在全国范围内生效， 中央机关制定的法律； 在局部地区生效， 地方国家机关制定的法律。 2、区分适用和生效的概念：凡是由中央国家机关制定的法律在全国范围内都生效（具 有效力） ，但他们可能只实际适用于局部地区。如香港和澳门特别行政区法只适用于香 港、澳门，但他们是咋全国范围内生效的全国性法律。 域外效力域外效力域外效力域外效力刑法刑法刑法刑法7 7 7 7， 【属人管辖权】 刑法刑法刑法刑法8 8 8 8， 【保护管辖权】 刑法刑法刑法刑法10101010， 【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事 责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除 或者减轻处罚。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 附表附表附表附表 项目项目项目项目内容内容内容内容 对人效力对人效力对人效力对人效力 概述概述概述概述 四种原则四种原则四种原则四种原则1、属人主义原则国际为准； 2、属地主义原则地域为准； 3、保护主义原则维护本国利益为依据； 4、折中主义原则属地主义为主，属人主义补充，兼顾保护主义。 属地主义属地主义属地主义属地主义 原则优点原则优点原则优点原则优点 与不足与不足与不足与不足 优点： 有效约束生活在本国领域内的外国人； 尊重别国属地管辖权，避免造成双重管辖，切合实际； 不足： 对于身处外国的本国人，属地主义原则缺乏有效的保护手段； 对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏的有效的约束。 属人主义属人主义属人主义属人主义 原则优点原则优点原则优点原则优点 与属地主义原则正好相反。 我国法律对人我国法律对人我国法律对人我国法律对人 的效力的效力的效力的效力 对中国对中国对中国对中国 公民公民公民公民 在中国领域内，一律适用中国法（属地/属人） 。 在中国领域外原则上适用中国法（属人/保护） 不同情况不同对待（条约/国际法） 对外国对外国对外国对外国 公民公民公民公民 在中国领域内原则上适用中国法（属地） 例外，如外交豁免 在中国领域外原则上不适用（属地） 例外，刑法第 8 条（保护） 考点考点考点考点六六六六：法律规范法律规范法律规范法律规范 项目项目项目项目内容内容内容内容 法律规范，是指国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律法律规范，是指国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律法律规范，是指国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律法律规范，是指国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律 规范可分为法律规则与法律原则。规范可分为法律规则与法律原则。规范可分为法律规则与法律原则。规范可分为法律规则与法律原则。 法律规则法律规则法律规则法律规则 逻辑结构逻辑结构逻辑结构逻辑结构 法律规则，是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应法律规则，是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应法律规则，是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应法律规则，是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应 的法律后果的一种法律规范。任何法律规则在在逻辑意义上是由假定、行为模式、法的法律后果的一种法律规范。任何法律规则在在逻辑意义上是由假定、行为模式、法的法律后果的一种法律规范。任何法律规则在在逻辑意义上是由假定、行为模式、法的法律后果的一种法律规范。任何法律规则在在逻辑意义上是由假定、行为模式、法 律后果构成。律后果构成。律后果构成。律后果构成。 1、假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即规则在什么时间、什么空间 以及什么情境下对人的行为有约束力。 【如果 】 （可省略，但可推知） （1）法律规则的适用条件； （2）行为主体的行为条件：行为主体的资格构成，行为情景条件。 2、行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则中核 心部分。主要有两种类型，一是权利行为模式（可为） ，二是义务行为模式（应为、勿为） ；法律规则 核心部分，绝对不能省略。 3、法律后果，是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应 该承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。可分为两类，肯定性法律 后果（可以省略）和否定性法律后果（不可省略） 。 与法律条与法律条与法律条与法律条 文关系文关系文关系文关系 法律规则属于法的内容法律规则属于法的内容法律规则属于法的内容法律规则属于法的内容/ / / /意义范畴；法律条文则属于意义范畴；法律条文则属于意义范畴；法律条文则属于意义范畴；法律条文则属于法的形式法的形式法的形式法的形式/ / / /表达范畴。表达范畴。表达范畴。表达范畴。 1、一个法律规则由同一规范性法律文件中的数个法律条文表达； 2、一个法律规则由不同规范性法律文件中的不同法律条文表达； 3、同一个法律条文表达不同法律规则的要素； 4、一个法律条文仅表达某个法律规则的某个要素或若干要素； 5、有的法律条文只是宣示或宣言性条款，不包含法律规则的要素（如宪法序言） 。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 附表附表附表附表 法律规则法律规则法律规则法律规则 分类分类分类分类 法律规则所设法律规则所设法律规则所设法律规则所设 定的行为模式定的行为模式定的行为模式定的行为模式 或内容的规定或内容的规定或内容的规定或内容的规定 不同不同不同不同 权利性，有权、享有 的权利、可以（选择性）授权性规则授权性规则授权性规则授权性规则 命令性，有 的义务、应 、必须 。 义务性规则义务性规则义务性规则义务性规则禁止性，禁止 、不准 、不得 、不应当 、严 禁 、不要 。 按照法律规则按照法律规则按照法律规则按照法律规则 的确定性程度的确定性程度的确定性程度的确定性程度 作为划分标准作为划分标准作为划分标准作为划分标准 确定性，法律规则的内容已经明确肯定，无需援引或参照其他规则。 委任性，只规定了概括性指示，由其他机关制定规则（另一个机关） 。 准用性，未规定行为模式，而需援引或参照其他规则（另一部法律） 。 按照是否允许按照是否允许按照是否允许按照是否允许 人们根据自己人们根据自己人们根据自己人们根据自己 意志适用规则意志适用规则意志适用规则意志适用规则 强行性，内容具有强制性，不容许变更。 任意性，允许自由选择、协商确定行为模式等。 注意注意注意注意：任意性规则是往往是权利性规则， 是私法， 强行性是义务， 公法。 法律原则法律原则法律原则法律原则 含义含义含义含义 法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准 则的一种法律规范。则的一种法律规范。则的一种法律规范。则的一种法律规范。 1、不预先设定事实状态； 不预先确定权利义务； 更不规定确定的法律后果 （无规则逻辑结构的说法） ； 2、法律原则不能直接适用于司法裁判； 3、法律原则与法律原理的区别：前者是正式法源，而后者是非正式法源。 法律原则法律原则法律原则法律原则 分类分类分类分类 根据原则产生的基础不同，可以将法律原则分为公理性与政策性原则。 根据原则适用范围大小，分为基本与具体原则（即根据原则的抽象程度的划分） 。 根据原则涉及的内容和问题，可以分为实体性原则与程序性原则。 与法律规与法律规与法律规与法律规 则的区别则的区别则的区别则的区别 性质不同性质不同性质不同性质不同法律规则规定了具体明确的行为内容，法律原则只是规定一些笼统、模糊概括性要求。 适用范围适用范围适用范围适用范围 不同不同不同不同 法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一个法律部门甚至 整个法律体系都通用的价值准则；法律规则只调整或适用某一类型的行为，只存在于 同一部门法之中，也即前者适用的范围比后者广。 初始性特初始性特初始性特初始性特 征不同征不同征不同征不同 法律原则具有初始性特征，而规则在大多数情况下具有确定性特征，只在特定情形中 具有初始性特征。 冲突解决冲突解决冲突解决冲突解决 方式和后方式和后方式和后方式和后 果不同果不同果不同果不同 规则间的冲突需要通过“规则例外”的准则（如“上位法优于下位法” ）来解决，一 个法律规则有效意味着与之冲突的法律规则的无效；而原则间的冲突的解决需要进行 权衡各自的分量，适用某个法律原则并不意味着与之冲突的法律原则的无效。 法律原则法律原则法律原则法律原则 功能功能功能功能 指导功能指导功能指导功能指导功能法律解释与评价的依据 评价功能评价功能评价功能评价功能对法律规则与整个实在法进行实质评价的标准 裁判功能裁判功能裁判功能裁判功能个案裁判的依据和理由 适用条件适用条件适用条件适用条件 和方式和方式和方式和方式 适用条件适用条件适用条件适用条件 “穷尽规则穷尽规则穷尽规则穷尽规则” 【穷尽法律规则，方的适用法律原则【穷尽法律规则，方的适用法律原则【穷尽法律规则，方的适用法律原则【穷尽法律规则，方的适用法律原则】 这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。只有出现 无法律规则适用的情形，法律原则才可以作为弥补法律“规则漏洞”的手段发挥作用。 这是因为法律规则是法律中最有硬度的部分，最大限度地实现法律的确定性和可预测 性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治最起 码的要求得以实现。 “实现个案正义实现个案正义实现个案正义实现个案正义” 【法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义【法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义【法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义【法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义】 只有法律规则的适用可能导致个案的极端不公正的结果，此时就需要对法律规则的正 确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次是法律续造的技术来解决。因为法律人 首先崇尚的是法律的确定性。在法的安定性与合目的性之间，法律首先应保证安定性。 “更强理由更强理由更强理由更强理由” 【若无更强理由，不适用法律原则【若无更强理由，不适用法律原则【若无更强理由，不适用法律原则【若无更强理由，不适用法律原则】 适用方式适用方式适用方式适用方式1 1 1 1、法律规则的适用方式是衡量（法律规则的适用方式是涵摄法律规则的适用方式是衡量（法律规则的适用方式是涵摄法律规则的适用方式是衡量（法律规则的适用方式是涵摄法律规则的适用方式是衡量（法律规则的适用方式是涵摄） ； 2 2 2 2、确定法律原则间条件式的优先关系。确定法律原则间条件式的优先关系。确定法律原则间条件式的优先关系。确定法律原则间条件式的优先关系。 天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，天道酬勤，2013201320132013 年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学年考研专业课复习笔记之法理学 I I I I came,came,came,came, I I I I saw,saw,saw,saw, I I I I conqueredconqueredconqueredconquered 考点考点考点考点六六六六：法律体系法律体系法律体系法律体系 项目项目项目项目内容内容内容内容 法律关系法律关系法律关系法律关系 相关问题相关问题相关问题相关问题 法律体系法律体系法律体系法律体系 1、所谓法律体系，又称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定或认可 的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。 2、法律规范、法律部门、规范性法律文件、法律体系的关系 规范性法律文件规范性法律文件规范性法律文件规范性法律文件 法律部门（法律部门（法律部门（法律部门（A A A A）法律部门（法律部门（法律部门（法律部门（B B B B） 法律体系法律体系法律体系法律体