浅析仲裁员回避制度.doc

浅析仲裁员回避制度 摘要：仲裁回避制度，是指在仲裁活动中，仲裁员以及其他可能影响案件公正裁决的有关人员，在遇有法律规定的特别情形时，退出某一案件的仲裁程序的制度。考察各国的理论与实践，回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。 关键词:仲裁员；仲裁员回避制度；问题；完善被选定或者指定的仲裁员有下列情形之一的，应自行向仲裁委员会披露并请求回避：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并提供必要的证据。对仲裁员的回避请求应以书面形式在第一次开庭之前提出，但所主张之回避事由的发生或得知是在第一次开庭审理之后的，不在此限。不开庭审理的案件，对仲裁员的回避请求应在第一次实体答辩前以书面形式提出，但所主张之回避事由的发生或得知是在第一次实体答辩之后的，不在此限仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出决定。 仲裁员是仲裁案件审理的核心和关键因素。在仲裁案件中指定仲裁员是当事人的一项重要权利。同样，赋予当事人申请仲裁员回避的机会也正是保障当事人行使这一权利的重要手段。仲裁员回避是指当事人有权要求与某一方有亲属或利害关系的仲裁员不能担任该仲裁案件的仲裁员。仲裁员回避中的核心问题就是利害关系问题。正确理解和把握了利害关系，就能对仲裁员回避作出恰当地判断。一、仲裁员回避利害关系概述从广义上讲，仲裁员回避中的近亲属关系等都可以归纳为利害关系。从狭义上说，利害关系通常指的是仲裁员与案件当事人或代理人存在着某种经济利益上的关系，或者案件的结果与仲裁员可能存在经济利益上的关系。无论仲裁法律还是仲裁规则，都没有对利害关系作出明确的界定，也都没有列出具体的种类。那么，如何来把握利害关系这一关键问题呢?我以为，之所以利害关系的仲裁员应当回避，是因为他在仲裁案件的审理中有可能不独立和不公正。这里说的仅仅是一种可能性，而非已经发生了不独立、不公正的情节。只要当事人对该仲裁员的独立性和公正性产生正当的怀疑，就可以要求该仲裁员回避。当然，提出怀疑的当事人应当附具理由及相关证据。该仲裁员是否应回避，则应以一个合理的第三人的立场来认定。二、特殊类型的利害关系如上所述，利害关系本身是一个非常概括很宽泛的概念，除了通常说的有经济利益关系外，还有一些特殊类型的或者潜在的利害关系。这些利害关系是否能构成回避的理由，或者说是否影响到了仲裁员对案件的独立和公正审理，是一个值得研究的问题。这些关系具体包括哪些，无法具体列举。列出在实践中发生过的一些仲裁员指定情形。当然，列出的这些情形并不一定就能构成回避。情形一：a与b在法院或仲裁机构的仲裁案件中正分别代理原告(申请人)和被告(被申请人)，而在b担任代理人的仲裁案件中，a被选定或被指定为仲裁员。情形二：a与b既从事律师代理业务，也常担任仲裁员工作。在仲裁机构中，他们的角色经常转换，时而台上为仲裁员，时而台下做代理人。而在a做代理人代理案件时，总指定b为仲裁员;在b做代理人代理案件时，也总指定a做仲裁员。情形三：在同样的情形下，也或者a与b有着较明显或公开的矛盾，处于对立的状态。一方指定a为仲裁员，另一方就指定与a对立的b为仲裁员。情形四：被指定的仲裁员是当事人或者其代理人的主要客户的董事。由于不是公司本身的董事，而是其客户的董事，所以比较隐蔽。 2、申请回避的程序 （1）回避申请的提出时间。仲裁员自行回避的提出时间，法律无明文规定。对当事人申请仲裁员回避的时间，则是有时间限制的。这种时间限制与诉讼时效期间是不同的，在法理上称之为除斥期间，即当事人必须在法律规定的期间行使权利，期间届满后，当事人不行使权利，权利即消灭。因此当事人若未在上述期间内提出回避申请，其申请回避的权利即丧失。 （2）回避决定的作出。无论是仲裁员自行提出回避，还是当事人依法提出回避申请，仲裁员是否回避，都要由特定的机构或特定的人员对回避理由予以审查，并作出是否准许回避的决定。我国仲裁法将决定仲裁员是否回避的权利赋予了仲裁委员会。仲裁员是否回避由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。 （3）当事人的举证责任。当事人申请回避时应当说明事实和理由并举证，即所谓谁主张、谁举证.这样以便仲裁证据以进行审查，作出仲裁员是否回避的决定；也防止一方当事人滥用回避申请权，拖延时间。我国法律和各仲裁委员会仲裁规则及仲裁员守则对回避制度作了详细的规定，以保证仲裁裁决的公正性。当事人在仲裁程序中如发现仲裁员有应当回避的事由，可能作出不公正的裁决，可以充分行使自己的权利，依法提出回避申请，维护自己的合法权益。 案情分析2006年3月16日，申请人和被申请人签订了热轧钢板买卖合同，由被申请人向申请人提供热轧钢板10000公吨。质量要求为3PS OR 3SP；GOST 1463789(3号镇静钢或半镇静钢，依前苏联1989年14637号GOST国家标准)；机械性能：抗拉强度为50公斤平方毫米，屈服强度为25公斤平方毫米。付款方式为即期信用证，装运期为2006年5月8日或之前。后双方修改合同约定，以50TT，50不可撤销即期信用证支付货款，装运期改为2006年6月 10日或之前。货物在2006年9月中旬才到达目的港。申请人请中国进出口商品检验局广西分局对货物进行复验，认为机械性能与合同规定不符，造成申请人降价处理。申请人向仲裁委员会上海分会提请仲裁，随后又两次变更仲裁请求，变更后的请求为：1被申请人赔偿申请人预期利润人民币520658962元；货物削价损失人民币753887576元；银行利息人民币502714437元；堆场费人民币61780759元；商检费人民币4386600元，共计赔偿人民币1843429234元；2被申请人赔偿申请人实际损失人民币462257012元；3被申请人承担本案仲裁费、申请人为办理本案所支出的律师费人民币11万元，差旅费人民币10万元，合计人民币21万元。申请人认为，根据最密切联系原则，本案适用中国法律。对于货物检验应适用中华人民共和国进出口商品检验法，对机械性能指标应适用中国标准化方面的法律，对违约责任应适用中华人民共和国涉外经济合同法。被申请人提供的证明表示货物于1993年6月10日装船，与合同约定一致。但根据LLOYDS调查显示MOLLY船于2006年7月17日才驶出黑海，可见货物最早于2006年6月15日才装船，被申请人是倒签提单的，且货物在海上行驶3个月后才到达目的港，使申请人错过了销售良机。由于被申请人提交的工厂证明只是合同对单据的要求，并不是品质检验的依据。因此，货物的检验应按中国的法律规定办理，同时可参照国际贸易的习惯做法。本案热轧钢板属于我国法定检验的商品，故申请人请中国进出口商品检验局广西分局对货物进行检验。尽管合同QUALITY条款约定：GRADE 3PS OR 3SP；GOST1463789，但同时又约定货物的具体化学成分和机械性能，所以申请人将上述所有指标作为检验依据。此外，合同约定的机械性能指标是指等值，允许国际公认和我国规定的误差值。经检验，发现货物质量与合同不符，造成国内用户拒绝收货并向申请人索赔，申请人被迫降价处理，使申请人遭受预期利润、削价、堆场等损失。被申请人答辩称，合同约定品质条款为：GRADE 3PS OR 3SP，GOST 1463789，在合同中误加了性能指标。但是申请人开出的LC中又删掉了机械性能指标，所以本案货物的质检标准实际是GRADE 3PS OR 3SP，COST 1463789。根据这一标准，商检局检验结果表明的钢板抗拉强度是符合合同约定的。本案交易是按C&F FO贸易条件，根据1990年国际贸易术语解释通则(以下简称INCOTERMS1990)规定，被申请人所承担的责任是，按照合同约定的日期将货物交付至装运港船上。而被申请人实际已经于信用证规定的2006年6月10日将货物交付装运港，取得了提单，证明被申请人的交货责任已经完成，不存在倒签提单的问题。申请人因单方处理了案下有品质争议的钢材而根本无权提出索赔。此外，在程序上申请人的请求超出了仲裁协议的范围。二、仲裁庭意见1关于“仲裁协议”和“协议仲裁”的范围。仲裁庭注意到本案合同中没有仲裁条款，申请人和被申请人通过传真表示愿意仲裁，并同意在中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁，构成了约定将争议提交上海分会仲裁的事实。其后，申请人和被申请人于1994年7月2日签订仲裁协议书，进一步明确了仲裁机构、地点、使用的规则、效力和范围。根据双方约定和本会仲裁规则第3条的规定，仲裁庭对于上海分会受理的本案进行仲裁审理。申请人在第一次开庭期间提出变更仲裁请求，其后又在第二次开庭前增补了请求，均以书面形式提出，并办理了相应的补交仲裁费用的手续。由于仲裁协议并未限定争议金额的范围，仲裁庭不认为申请人修改提出过迟，确认了申请人对请求的两次变更。仲裁庭对本案的审理范围包括申请人两次变更的仲裁请求部分。2适用法律。本案合同中没有约定适用的法律，适用法律应由仲裁庭决定。依据最密切联系原则，本案合同签订和履行均与中国联系密切，而且仲裁地亦在中国，本案合同应适用中国法律。同时，双方在仲裁申请材料和答辩材料中都引用了联合国国际货物销售合同公约(以下简称公约)进行陈述和辩解，故仲裁庭也同意本案争议的解决可以参照公约及有关的国际贸易惯例。3关于合同中的品质条款。申请人认为合同中抗拉强度绝对值是特别的最低品质要求，被申请人应当遵守。而被申请人则认为抗拉强度是误写，合同已经规定COST标准，就不可能再写具体指标，即使写明也只是最高值。仲裁庭认为，合同中已经写明COST标准，可以不写具体规格指标，如要加写具体指标，则应当按COST标准将具体要求写入合同，本案中抗拉强度不是COST标准要求的指标。本案中如认定抗拉强度绝对值或最低值为50公斤平方毫米都是不科学的。仲裁庭根据本案具体事实及合同规定认为，本案合同交货仍应以GOST标准所规定的指标作为衡量货物品质的依据。但是特别指出的是本合同由被申请人缮制，其误写给申请人造成了损失，理应承担相应的责任。4关于品质异议。仲裁庭认为，本案交易及合同中并未约定以何方出具的品质证明为最终依据，按照公约第38条、第39条规定及参照国际货物买卖一般惯例，货到目的港后申请人在合理时间内应有复验权。但复验证明并不是终局的，双方对复验结果有异议时，应当共同商量或申请再复验，本案申请人提出限被申请人7日内来人再复验，否则就视为认同复验结果的做法不妥。现依COST标准为依据，对照被申请人提供的工厂证书，以及广西商检局检验结果，本案合同钢材的品质基本合格，抗拉强度均在GOST标准及合同规定的范围内。5关于交货迟延及倒签提单。仲裁庭认为，本案合同约定C&F价格条件，根据INCOTERMS1990等国际惯例，被申请人责任仅是将货物运到预定运往目的港的海船上，并提交运输单据及其他必要单据。被申请人并不保证货物是否必然到达及在什么时候到达。虽然本案货船在海上航行长达三个月，致使错过销售好价的时机，但是这与被申请人并无关联，被申请人无须对交货迟延承担责任。从提单来说，提单签发人和提单持有人是有直接法律关系的，与货物买卖双方并没有直接法律关系。所以，提单日期的真实性只有承运人才能保证，被申请人对倒签提单不承担责任。6关于仲裁请求及损失分摊。(1)预期利润损失。因为货物迟延到达，并非是被申请人的责任，由此，申请人对国内销售合同不能按期履约而发生的加倍返还定金及利息损失属申请人自己应负的责任。(2)差价等损失赔偿。仲裁庭认为，依据GOST标准，本案钢材是合格的，申请人在对GOST标准认识澄清后应当尽力按当时GOST标准寻找买主。但鉴于被申请人的误写，影响了货物销售，且在双方交涉过程中货物不能出卖，因此被申请人应当承担1993年10月中至12月底这段时间的行市变化而引起申请人的差价损失、相关利息损失及由此而增加的支出费用的80的责任。经仲裁庭对热轧钢板相关标准规格行市变化幅度的调查显示，1994年1月份较1993年10月份市场价格水平下调约275，故差价等损失为：货值为：330美元吨(37403吨6080548吨)8326899302元(人民币)差价损失为：26899302元275739730元(人民币)利息损失为：26899302元821235867535元(人民币)(年利率为8)堆场费损失为：76950元(按申请人实际支出计算)上述三项损失总计为：1175337元(人民币)，被申请人应承担80，即1175337元8094026960元(人民币)。三、裁决仲裁庭裁决如下：1被申请人赔偿申请人人民币94026960元。2驳回申请人关于预期利润、商检