政府投资项目施工合同.doc

政府投资项目施工合同审查方法研究2012年7月10日政府投资项目施工合同审查方法研究在我国的工程建设投资领域，政府投资项目一直占有重要的地位和较大的份额比例，各类政府主导的固定资产投资是促进地方经济增长的主要方式之一。而资产实体的形成主要是通过建筑工程施工和安装工程施工来实现的，因此，有关政府投资项目施工合同的管理必然成为控制项目目标完整实现的一种重要手段。而对于施工合同的审查就是合同管理的初始环节和前置条件，对于形成合同双方公平公正的的权利义务法律关系，避免合同执行过程中产生重大纠纷有着重要意义。关于施工合同的审查方法，诸多法律工作者、工程建设专家分别从各自的专业角度做了很多研究，他们的研究成果在工程建设施工合同管理上起了很大的指导作用。笔者结合他们的研究成果和自身从事工程建设管理工作的实践经验，对政府投资项目施工合同的审查方法进行了一些研究归纳，提出以下看法，供政府有关投资管理部门参考。一、政府投资项目的范围应根据现有实践模式进行调整政府投资项目通常指的是以各级政府财政资金、各项政府性专项资金、政府统一借贷的资金和国有授权投资单位自有资金为资金主要来源的、以政府及其各部门为投资主体的建设项目。笔者认为，上述划分仅只考虑了资金的初始性质或来源渠道，采取其他筹资渠道或建设方式的、最终产权归国家所有的重点基础设施或社会公共工程项目，其施工合同也应纳入或参照政府投资项目管理办法进行审查管理。众所周知，由于政府财力限制，但为了加快地方基础设施和公共设施建设，政府投资项目建设较早引入了BOT模式，特别是道路、桥梁、隧道等大型交通基础设施。近年来，为了加快保障房建设，又创新引进了IBR等项目投资法人方式。这些创新模式引入的投资主体虽然身份不一，有民企、私企、股份公司，项目建设阶段的投资主体表现出来的不再是政府投资，但最终通过让渡项目经营权、回购、赎回、土地置换等方式，最终买单的仍是公共财政资金。因此，政府部门必须加强此类投资项目的合同管理，而不是因为引入社会投资后反而放松监管。二、建立政府投资项目施工合同联合审查制度针对政府投资项目的合同管理，很多涉及到项目监督管理的政府职能部门，比如财政部门、审计部门、建设行政主管部门、建设单位等都从各自的监管角度制定了相应的制度和办法，对项目施工合同的审查不可谓不严格，但恰恰由于各自关注的角度不同，缺乏相互的沟通，往往导致合同的审查仍然出现一些问题。一是不够专业，各部门都是合同的审查主体，但是由于建设工程施工合同涉及的法律法规、专业术语较多，审查人员的专业背景各不相同，专业水平参差不齐，全面审查往往变成了履行程序的走过场；二是责任不明，对于合同审查没有明确的审查标准，审查人员的相关责任，审查意见的落实等。根据施工合同的性质及涉及投资项目监管的各个政府部门分工，可参照企业的合同会签评审做法，建立各部门联合审查制度。明确各部门、各单位审查的条款内容、审查的标准等，各自负责，分工协作，发挥各自的专长，有利于抓住重点、提高审查效率。比如项目审批部门只负责审查合同签订程序，是否经过招投标、是否超过批准的概算等内容；审计部门或聘任的审计咨询单位负责审查合同的计量计价方式是否符合规则、变更、索赔程序是否严密等。为了避免审查周期过长，可以结合行政服务中心集中办公的优势，文本同时分送，同步审查；二是规定审查时限，超过期限视同通过，并由审查人承担相应责任。三、政府投资项目施工合同的审查要点政府投资项目的工程发包一般均应经过公开招投标，而施工合同文本往往又是招标文件的一个组成部分，当前的普遍做法是采用招标文件示范文本及施工合同示范文本。施工合同示范文本包括协议书、通用条款、专用条款三个部分，第一部分的协议书对工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件及解释顺序等做了总的约定；第二部分通用条款对工程建设的各个方面做出了原则性的规定；第三部分专用条款是根据具体工程项目的实际情况，对通用条款的原则性规定作出进一步明确。而采用BOT、IBR等模式发包的项目，其施工合同可能采用的是非示范文本或在示范文本的基础上做了较大的修改补充。下面根据笔者的经验体会就施工合同示范文本的三个组成部分内容的审查要点及BOTIBR施工合同的审查做些的介绍。1、协议书部分的审查要点协议书部分内容看似简单，但它是合同组成的第一要件，发生合同争议时解释顺序第一，在合同审查时应给予特别的重视。审查工程概况中要关注工程内容是否完整，是否与招标工程量清单和图纸设计范围一致，避免由于约定不完整导致的纠纷。属于群体工程的应详细填写合同附件承包人承揽工程项目一览表。组成合同的文件内容是否有额外增加的部分，是否约定有解释顺序。如果增加了内容并且约定了组成合同的文件的解释顺序，一定要详细审查增加的文件内容，改变了正常解释顺序的，要弄清改变的目的以及可能造成的后果。合同的生效条款是否符合合同法中关于建设工程合同的规定，订立的时间是否超过招投标法规定的发出中标通知书之后的期限。因为投标是要约，中标通知书是承诺，这是合同成立的两个前提，都是有时间界限的。2、通用条款部分的审查要点通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。对于通用条款仔细审查的人很少，通晓通用条款具体规定的人同样很少，这就带来了很大隐患。只有在了解通用条款规定的前提下，才能将其不明确或与本工程实际情况不符的条款在专用条款中细化，甚至取消或作相反的表述都是有可能的。充分理解合同价款、追加合同价款和费用等与合同结算有关的概念，避免混用概念造成的合同争议。准确理解通用条款关于合同各项时间的概念内涵与计算方法。合同中的时间概念对于解决合同争议有时会起到关键作用。通用条款中涉及合同价款或费用的条款有很多,应详细列出,逐条审查，根据项目情况选择适用。重点审查通用条款中关于发包人责任、义务方面规定的条款。根据项目情况决定是否适用。3、专用条款部分的审查要点专用条款实际上就是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。因此，要对专用条款进行审查，必然要在对通用条款的内容和项目的实际情况有充分了解的基础上才能理解。 合同组成文件及解释顺序。必须与协议书中保持一致，如果不一致，要注意是以协议书中的排列为准。另外，此处一般会增加在工程实施过程中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或纪要也是合同的组成部分，应注意其所处的解释顺序。适用的法律法规、标准规范。要注意是否适用项目当地的一些行政文件，“红头文件”不具有法律效力，如需适用，必须在合同中明示。否则，发生合同争议时不作为法院判案的依据。工程师的职权。一定要明确监理工程师的授权范围，最好与委托监理合同中的表述一致，尤其是限制监理行使的批准变更、索赔等有关工程造价的权限。发包人和承包人的工作。明确划分双方的工作，委托承包人代办的工作，涉及到费用的，须在合同中予以明确。合同价款的确定。审查工程量的计量、综合单价的组价、调整方式和依据、变更签证、适用的计价规范、付款方式等是否与招标文件规定一致。有无实质性违背招标文件的更改，对工程造价的潜在影响等。质量、工期的约定。质量的检验方式方法，不合格的处理等。工程施工由于受多方面的影响，因此工期顺延的约定是必须的，合同中应明确工期顺延的条件范围。违约条款。工程争议中多数为双方违约现象，因此合同中除约定违约责任的处罚外，更重要的是在合同条款里面要明确什么情形属于违约，承担或减免违约责任的条件、方式、时间等，要具有可操作性，以利于判定和执行。4、BOTIBR施工合同的审查要点BOTIBR施工合同除了上述一般工程施工合同审查关注的内容外，重点在于项目建设资金的筹集和归还以及项目计价原则。对于投融资到位情况的规定。合同中应约定投融资到帐的时间，账户的监管和支付。引进社会资金不等于项目的性质和最终权益的归属发生了改变，在投融资人确定偿还条件的同时，应对等确定其义务和政府应有的权利，防止企业玩弄“空手套白狼”，出资不到位带来工程建设的拖延滞后造成的损失。施工合同的计价。由于投资的项目法人可能是民企、私企，政府投资项目的国有公共属性被掩盖，招投标的方式有可能改变。要防止借助程序简化的名义回避公开竞争，使得施工合同初始价款高出市场价很多，甚至以施工企业（或分包、供应商）的垫资替代投融资义务。建设工程施工合同产生争议主要集中在造价、工期方面，因此合同审查应重点关注有关这两方面的条款以及违约认定条件、确定责任的时限等，在审查专用条款之前必须熟知通用条款的一般规定和项目的具体情况，这样才能针对性，才能防止出现不一致的情况。政府投资项目施工合同的审查应实行联合审查制，不仅参与项目监