房地产法律风险与防范.ppt

房地产法律风险与防范,张帆远航库尔勒市萨依巴格法律事务所律师 中国心理卫生协会会员 国家注册心理咨询师（二级） 企业EAP高级执行师 巴州云翔心理咨询师培训中心讲师,第一部分,第二部分,第三部分,第四部分,一、房地产风险概述,三、房地产行业风险防控的必要性,二、房地产行业常见的法律风险,四、房地产风险防控的建立过程,目录,按照风险产生的原因可以将风险分为自然风险、技术风险、政治风险、经济风险、法律风险等。按风险的对象分为财产风险、人身风险、责任风险等。按照风险的控制程度，可以分为可控风险和不可控风险。 企业法律风险成因主要来自两个方面：一是法律环境因素，包括立法不完备，执法不公正，合同相对人失信、违约、欺诈等等；二是企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至故意违法经营等。相比之下，企业自身原因引起的风险比例较高，主要原因是企业法律意识和依法治企的能力与法律环境变化存在差距。,一、房地产风险概述,企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看，我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。一般企业的法律风险包括合同法律风险、销售法律风险、劳动法律风险、知识产权法律风险、税务法律风险、质量法律风险等。由于中国房地产的市场的特殊性质，政策风险一直以来是房地产市场的最大风险。但随着房地产行业法律的不断健全，政策风险的解决出口最终为法律途径，往往归结为一系列法律风险。,内容 1,内容 2,内容 3,内容 4,二、房地产行业常见的法律风险,房地产行业常见的法律风险,1，土地出让 法律风险,2，委托设计 法律风险,3，建设施工 法律风险,4，房产销售 法律风险,（一）土地出让法律风险(1) 主要包括：企业中标后因无力支付地价而拒绝签订合同或者签订合同后不能按约足额地支付出让金；政府出让土地后因无力支付拆迁补偿款或不能达到其他出让条件不能按约交地；因政府规划调整无法履行土地出让合同；企业没有资金进行开发导致土地闲置。 2012 年 7 月 1 日起施行的闲置土地处置办法对开发商囤地、捂地等行为进行了明确的规定，在加大政府责任的同时，完善了闲置用地认定的办法和程序，再次明确了未动工开发满一年的闲置土地，由市、县国土资源主管部门按照土地出让或者划拨价款的 20%征缴土地闲置费，闲置两年则无偿收回。,（一）土地出让法律风险(2) 由于经济环境和政策的变化等，房地产企业在拿地时，需要做好提前的风险分析和预判，充分考虑到自身的开发计划、财务成本，否则一旦出现违约情况，政府收回土地，将会给房地产企业造成重大损失。 另需注意的是合同主体的合法性问题。根据关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，开发区管理委员会作为出让方的订立的土地使用权出让合同无效。出让国有土地使用权面积与政府级别挂钩。还需注意相关审批程序的合法性问题。,（二）委托设计法律风险(1) 主要包括：因规划调整导致合同变更；因政府大型基础设施建设导致设计合同无法继续履行；建设单位资金不足导致设计合同无法继续履行。 此阶段的纠纷主要考虑到政府因素引起的房地产企业项目设计方案的调整。这里需要注意的一点是，由于政府规划调整而造成开发商无法履行合同，或因此造成损失，如何主张赔偿，政府的此种行为是否构成不可抗力。首先要看相关设计合同中就政府调整规划的行为对合同履行造成的影响是否有明确约定，如有则适用合同约定。反之，这种调整很难被认定为不可抗力。,（二）委托设计法律风险(2) 合同法第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由该条款可见，不可抗力是一项法定的免责事由,是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。因此，不可抗力应当符合“不能预见、不能避免、不能克服”三大要件。,（二）委托设计法律风险(3) 政府行为能否视为不可抗力，理论界存在争议。政府行为作为一种行政行为，同样分为抽象政府行为和具体政府行为，笔者认为应区分对待。抽象政府行为又称国家行为是指立法机关颁布制定法的行为、行政机构或司法机构发布命令的行为，此类行为任何人在其效力范围内均需无条件服从，显然符合“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力要件要求，属于不可抗力。而具体政府行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出的具体决定。此类行为，相对人可以通过协商、诉讼途径寻求救济。一旦具体政府行为被认定不当或错误，相对人因此而受的损失包括违约责任则由行政机关补偿或赔偿。因此，具体政府行为一般不能作为违约的免责理由。,（三）建设施工法律风险 主要包括：建设单位在经过招投标确定中标单位后由于资金紧张而拒绝签订施工合同；发包人拖欠工程款；建材价格下跌导致发包人要求变更约定材料供应方式；承包人因自身资金困难而不能继续按约垫资施工导致拖欠材料款、工人工资；施工合同提前终止履行；采购人支付困难导致采购合同争议。这一阶段属于房地产企业法律纠纷的高发区，且一旦发生纠纷往往牵扯面广、案件标的额高、时间周期长，将会对房地产企业的整个项目运作造成重大影响。,（四）房产销售法律风险 主要包括：房地产产业虚假宣称、交房迟延导致的纠纷；买受人断供导致开发商承担连带责任；房价下跌导致小业主要求退房纠纷；包销合同纠纷；开发企业出资困难或挪用资金导致股东被追究出资不实责任；开发商虚假按揭纠纷。,上述纠纷主要涵盖了房地产企业经营中四大主要环节，分别为拿地、设计、施工、销售。房地产企业的法律风险也主要包含在这四大环节之中。有的房地产企业还会对项目物业进行运营，这里就又增加了物业阶段的纠纷。如今随着商业地产的不断发展，更多的房地产企业也进入到商业地产的开发领域，而商业地产的开发、运营、销售等与传统住宅还是有着明显区别的，法律风险也有其自身特点。,传统的房地产法律风险防控主要通过在公司内部设立法务部门，在外部聘请律所提供法律顾问服务，通过内部法务人员和外聘律师来共同防御法律风险。这种做法的特点是利用人的素质与经验来判断风险发生的可能性，并在风险出现后及时的跟进解决，主要手段是内部合同评审与外部诉讼解决来处理一系列风险事件。,三、房地产风险防控体系建立的必要性,以往的房地产行业对于法律风险的重视程度不足，往往集中在风险出现后的诉讼纠纷解决。诉讼纠纷的解决往往属于风险防控的后续阶段，属于风险的解决。对于诉讼的结果房地产企业很难做到完全的控制，经常受制于法院的审理、律师参与等诉讼政策与手段，最终会导致企业对风险的不可控，从而导致损失的出现。 这种风险防控方法是目前大多数房地产企业包括其他行业所采用的惯例。这种防控方法效率高、操作简单、解决单个风险事件效果明显。但是也有一定的不足，企业法律风险往往是由一系列的风险因素共同组成，其中包含了企业运行的多个业务行为，涉及众多业务部门，任何一个纠纷的出现都不是单一事件，有其内在的引发原因。,传统的风险防控方法将精力主要集中在风险出现后的解决上，忽视了事前防控，很难从源头上杜绝风险或转移风险。因此会导致风险事件持续发生，同一个风险事件重复出现。其主要原因就是没有将风险防控点状结构变成网状结构，形成有效的风险过滤机制。随着房地产企业的内部制度的健全和法律意识的提升，越来越多的企业开始意识到重视事前防控的重要性和风险防控体系建设的必要性。,所谓风险防控，包括两层含义，一个“防”，一个是“控”。“防”是指预防，主要是从事前的角度对可能发生的风险进行预判，防止风险的出现，将风险消灭在萌芽状态，是风险管理追求的最高境界。“控”是指“控制”， 对已经发生事件的处理，是风险防范的另一面，是从事后的角度，在风险出现后，如何控制风险、处置风险。,“防”与“控”的结合，是将事前预防与事后控制两阶段进行有效结合，对风险各个状态进行全方位有效的防范和处理，区别于以往的单一的事后处理，而是强调先防后控，以防为主，将风险降到最低程度。 风险防控一词可以应用到很多领域，本文主要针对房地产行业风险，运用风险防控的方法，通过事前预防与事后控制，有效化解房地产行业各类经营风险。,第一部分：防控主体,第二部分：防控客体,第三部分：防控策略,防控体系的建立,四、房地产风险防控体系的建立,（一）防控主体 房地产企业法律风险防控体系的防控主体是实际运行的大大小小的房地产公司，更进一步讲，则为房地产企业的各个业务环节。 目前大型房地产公司多以集团公司进行组织运作，从上至下依次为集团总公司、区域公司、城市公司和项目公司。从下至上，管理职能逐步集中。法律风险防控更集中应用于城市公司以上单元，最终上升为整个集团的管理制度。,由于城市公司处于房地产公司业务开展的第一线，以城市公司为例开展法律风险防控工作，有利于规避和控制真个集团的法律风险，更贴近业务操作，效果更加明显。 防控体系的主体可以选择以公司整体为单位，也可以以公司内部的业务部门为单位；从防控效果最明显的角度而言，应首先集中于房地产业务的核心部门及风险影响大、出现频率高的业务环节，开展具体法律风险防控体系建设工作。,（二）防空客体 风险防控的客体主要为各种可以引发房地产企业风险的行为。从引发原因角度可以将防控客体进行分类。依次划分为：违约行为、违规行为、侵权行为、不当行为、怠于行使权利行为。 第一、违约行为主要指违反合同约定的行为。主要分析企业与合同相对方之前的合同关系。第二、违规行为系指企业违反现行法律、法规、规章等强制性法律规定的行为。主要分析层面系企业与政府之间的法律关系。,第三、侵权行为系指企业侵犯相对方或其他第三方的权益，存在与违约行为竞合的范围，主要指合同以外的侵权行为，集中在知识产权、商业秘密、人身伤害等方面。第四、怠于行使权利行为系指企业没有主动维护自身的权益或采取相关防范措施，从而引起法律风险，导致企业财产损失。第五、不当行为系指排除违约、违规、侵权以外的风险行为，主要涉及违反企业内部规章、制度，职业操守等规定，是从企业内部管理角度出发，分析风险行为。,第四部分： 风险监控,第三部分： 风险应对,第一部分： 风险识别,第二部分： 风险分析与评估,（三）防控策略,1、风险识别 险识别与评估是运用各种方法，从房地产企业日常的业务活动中准确查找出各类风险点，进而对风险点进行等级划分。风险识别与评估可以同时进行，也可以分开进行，但评估是建立在识别的基础之上。 风险识别可以采用问卷调查、访谈调研、头脑风暴、德尔菲法、检查表法等方法查找法律风险事件。,第一、问卷调查和访谈调研是比较常用的方法，有关问卷的问题设计可以是开放式的，也可以具体详细的，可以分为结构化或半结构化访谈。在结构化访谈中，每个被访谈者都会被问起提示单上一系列准备好的问题，让不同受访者通过同一个角度识别风险。半结构化访谈与结构化访谈类似，但是可以进行更自由的对话，以探讨更多样化的问题。第二、头脑风暴法主要是指小组讨论的形式，让每个小组成员畅所欲言，共同发现问题。头脑风暴法可以和其他风险评估方法一起使用，也可以单独使用。 通过上述方法反复调查、论证，将会充分、有效的梳理企业风险点。,2、风险分析与评估 法律风险分析与评估可以采用定量和定性的方法，从风险产生的原因、风险发生的可能性大小、风险的影响程度、风险可能造成的损失等角度进行分析。比较常见易操作的方法是从风险发生的可能性和风险造成的损失角度进行分析，这样更贴近企业实务，有利于通过实际案例来判断风险。 从发生可能性角度，可以通过企业内部制度的完善与执行、企业员工的法律素质、企业相对方的风险情况、外部监管力度、工作频次和发生频次六个方面进行多元分析、判断。,3、风险分析与评估 第一、企业内部制度的完善与执行，主要是从企业内部各部门的制度流程角度判断风险发生的可能性高低。 第二、企业员工的法律素质，主要是从企业内部各岗位人员对法律知识的掌握程度和对法律的认识程度进行考量。如果企业各员工有较强的法律意识和风险意识，则法律风险发生的可能性较小，反之则随之增加。 第三、企业相对方的风险情况，主要是从企业日常交易相对方的角度考察风险发生可能性。如果企业的相对方包括供应商、客户等主体的法律意识强、履约能力强、信誉好，则企业发生风险的可能性就相对较小，反之则高。,第四、外部监管力度，是从法律规定及相关政府职能机构的监管角度分析法律风险。如果对某一业务行为，法律有明确规定，政府职能机构对此监管力度强且处罚严厉则该风险相对被发现和查处的可能性就会相对较高，如果相关法律规定未建立，政府机构对此监管不严厉，则风险被查处发现的可能性则相对降低。 第五、工作频次，是从某一业务日常发生的频率高低来判断，如果某一业务行为属于日常高频次的业务动作，经常发生，则该行为发生风险的机率就会较其他业务行为较高。,第六、发生频次，是针对某一具体风险是否曾经发生来衡量，如果已经发生过类似风险，则说明该风险的发生可能性较高，反之则相对较低。 通过以上六个方面的判断，我们可以就某一业务行为进行划分归类，并给予就风险发生可能性的高低给予评分。,3、风险应对(1) 风险应对是通过对风险识别与评估，把风险发生的概率、损失严重程度以及其他因素综合起来考虑，决定采取什么样的措施以及措施应采取到什么程度。而要想把这些风险消灭在萌芽阶段，法律工作必须要拓展、延伸到滋生这些法律风险的业务或管理环节中去，参与企业的决策、经营。同时，法律风险应对必须要实现动态化，要有更新机制。,3、风险应对(2) 在风险识别和风险分析与评价的基础上，根据识别和分析评价结果，给出具体的风险防控措施。这一部分是整个风险防控的的核心部分。任何措施的给出要综合考虑企业的发展目标、所处阶段、人员配置、部门分工、项目情况、资金实力等多种条件，在充分结合各方面因素的之后，形成切实可行的解决措施。,风险应对包括制定风险应对计划和风险应对方案两部分。 风险应对计划分为一般计划、应急计划、预警计划，对于每一个风险点，不同的项目主体由于抗风险能力、知识经验、客观条件等不同，会有不同的应对计划。 第一、一般计划是针对风险的当前状态制定的一般应对计划，计划制定后完毕后一般立即实施。一般计划包括所有主动的风险管理措施，包括事先的风险降低措施，大多数项目所面临的影响程度、发生概率由低到高的大量风险应在一般计划中得到处理。,第二、应急计划是针对一些发生概率低、影响特别的大的风险而制定的，在假定风险事件发生的情况下所采取的处理方案。 第三、预警计划是针对可能出现的风险点事先设置风险触发器，这些触发器包括事件触发器、时间触发器等，通过触发器的响应来识别相应的风险征兆，一旦触发器被激活则采取相应的行动，从而实现风险预警的目的。,制定计划后，就要采取相应的风险应对策略。风险应对策略一般包括风险回避、风险转移、风险缓解、风险自留、风险利用及风险分散。 第一、风险回避是指当风险的潜在威胁发生的可能性太大，不利后果也很严重，又无其他策略来减轻时，主动放弃或改变目标与行动方案，从而回避风险的一种策略。采取这种策略，必须对风险有充分的认识，对威胁出现的可能性和后果的严重性有足够的把握。房地产企业设立目的是赚钱利润，因此风险回避的适用性受到很大程度的限制，房地产项目风险无处不在，并非所有风险都能够通过风险回避来处理。以下情况适合采用风险回避策略：某风险点发生概率高、损失大，而收益并不高；该风险的损失后果是企业无法承担的；采用其他策略的成本较高，采用风险回避策略损失可能性较小。,第二、风险转移是企业将其本身面临的损失有意识的转嫁给与其有相互经济利益关系的另一方承担。其目的不是降低风险发生的概率和不利后果的大小，而是通过合同或协议，在风险出现时将损失的一部分转移到企业外第三方