论缔约过失制度的责任体系及司法现状.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论缔约过失制度的责任体系及司法现状晏景内容提要: 缔约过失责任是指缔约一方或双方当事人违反因诚实信用原则所产生的先合同义务或附随义务，而给缔约相对人或与相对人有祸福与共关系的第三人造成信赖利益损失时，所应承担的民事赔偿责任。其表现形式和存在状态多种多样，并由此组成一个庞杂的责任体系。该体系包括以调整阶段为表现形式的纵向责任范畴和以具体存在形态为表现形式的横向责任范畴。本文拟在论述该责任体系纵、横责任范畴的基础之上，结合司法实践工作对缔约过失责任的现状作一分析。一、缔约过失制度的责任体系(一)缔约过失制度的纵向责任范畴缔约过失制度的纵向责任范畴，是指缔约过失责任的调整阶段从什么时候开始到什么时候结束，其中包括那些时段和时点。合同法是一个动态的法律体系，它调整的是契约的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。正如德国著名判例“香蕉皮案件”：原告在一家百货公司开始营业后二十分钟走进来，在前往纺织部门时，因踩在掉到通道上的香蕉皮而滑倒受伤。原告遂以该百货公司有缔约过失为由，提起损害赔偿之诉。德国联邦最高法院认为：基于缔约上的过失所发生的损害赔偿请求权，不仅与事故发生时买卖契约是否已经缔结无关，亦非以当事人已开始就契约的缔结进行磋商或请求展示货品为要件。被害人以契约缔结的目的或准备开始为交易接触的目的，换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系。被告百货公司自应就属于其组织领域内可能肇致损害发生的侵害状态或事项，尽交易上必要的注意义务加以排除或防范。 1因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。对于缔约过失责任调整阶段的结束，有学者主张，缔约过失责任属于一种先合同义务，合同成立后的义务属合同义务，因而缔约过失责任在合同成立时归于消灭。 2笔者对该观点不敢苟同。事实上，合同成立与生效是两个不同的概念，虽然通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见。如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，手续办理完毕合同才生效;当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，合同在条件成就或期限届至时才生效等情形即属此列。缔约当事人进行接触、磋商并订立合同的目的是在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益，倘使合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现。故从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限，也不难得出结论，缔约过程应当从双方建立合理的信赖关系时起，至合同生效时止。缔约过失责任正是发生在这一时间段内。对于合同无效以及合同被撤销时是否适用缔约过失制度，目前理论界仍存在较大分歧。狭义论认为：合同被确认为无效或被撤销后，当事人承担的责任不是缔约过失责任而是合同责任。而广义论认为：合同被确认无效或被撤销后，当事人应根据缔约过失制度请求有过错的当事人返还财产并赔偿因合同无效或被撤销所遭受的损失。笔者认为：上述两种观点各有不足。狭义论的观点，首先自相矛盾。合同责任是指在合同有效的情况下而产生的民事责任，在合同被确认无效或被撤销后，对当事人自始没有法律上的拘束力，此时仍将责任形式称为合同责任在逻辑上讲不通。其次，合同被确认为无效或被撤销后，有过错的一方当事人应当赔偿对方因合同被确认为无效或者被撤销所产生的损失，与合同不成立所产生的损失在性质上完全相同，没有必要将两种性质相同的责任形式加以不同的区别。从此种意义上来说，狭义论对缔约过失责任适用范围的认识过于狭窄。而广义论的观点又过于宽泛。因为对于“返还财产请求权”来说，不论是债权性质的不当得利请求权，还是物权性质的物上请求权，均是法定的请求权形式，不适用缔约过失请求权，其所产生的责任也不是缔约过失责任。本文认为：合同被确认无效或被撤销后是否适用缔约过失责任应做细化分析，并区别对待。实践中主要应注意以下方面：一是合同被确认为无效或被撤销后，因一方过错造成对方当事人的损失部分可适用缔约过失制度。理由是：从根本上来说，有过错的一方是在缔约阶段具有过错，因而造成合同无效或被撤销，并给另一方造成损失，所以其应当按照缔约过失制度承担赔偿责任。二是合同被确认为无效或被撤销后，受害方请求返还财产部分不适用缔约过失责任。因为返还财产请求权是基于对方占有其财产，而缔约过失请求权则是基于信赖利益的损失。三是双方有恶意串通行为，导致合同无效的情形不适用缔约过失责任。因为在该情形下双方当事人对于合同无效均有故意过错，法律并不保护任何一方，故双方均无权请求对方承担缔约过失责任。综上，本文认为，缔约过失责任体系在纵向的责任范畴内包括以下阶段和时点：一、自缔约双方建立合理信赖关系至合同成立前这一阶段的缔约过失责任;二、合同成立至生效前这一阶段的缔约过失责任;三、合同无效情形下的缔约过失责任;四、合同被予以撤销情形下的缔约过失责任。可由下图表示： (二)缔约过失制度的横向责任范畴缔约过失制度的横向责任范畴，是指在缔约过失制度的各纵向调整时段之内或时点之上，有哪些具体情形可以适用缔约过失制度。1. 自缔约双方建立合理信赖关系到合同成立前阶段。主要包括以下情形：(1)双方在缔约磋商中已就合同主要条款达成初步意向，但并未以书面形式记载与确认,一方违反缔约双方在意向书、备忘录等初步协议中规定的义务，应当承担缔约过失责任。(2)一方违反有效的要约邀请。例如悬赏广告的悬赏人随意撤回广告或随意变更广告内容，致使相对方信其悬赏真实而作相应努力，最后因广告的撤回或内容的变更导致相对方因此受到损失，悬赏人根据缔约过失责任应进行赔偿;又如有的招标人未尽注意义务，在投标人为竞标付出努力后才发现标的物上存在争议事宜，于是撤销招标，造成投标人信赖利益损失，招标人应承担缔约过失责任。 3(3)要约人违反有效要约导致合同未能成立，其对信赖合同能够成立的相对方所遭受的信赖利益损失，需承担缔约过失赔偿责任。产生此种情形的原因主要表现为一方意思表示不真实使对方产生误解，最终以一方撤回有效要约告终。(4)缔约一方假借订立合同，进行恶意磋商，因此给另一方造成损失的，应承缔约过失责任。该情形在我国合同法及国际商事合同通则中均有规定。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意向，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或他人的利益，或是为了拖延时间、使对方丧失商业机会等。例如：甲得知乙欲将其店铺转让给甲的竞争对手丙，甲根本无购买店铺意图，但其为了阻止乙将店铺卖给丙，却与乙进行了长时间的磋商。当丙买了另一家店铺时，甲中断了磋商，乙后来以比丙的出价更低的价格将店铺转让了。甲应当向乙偿付这两种价格的差价。当然，行为人要负此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。在现代契约法理论中，合同自由原则赋予当事人订立或不订立合同的自由，只要有正当理由即可随时终止缔约谈判，如果将恶意的概念等同于正当理由，那么将会妨害当事人的谈判自由，从而使合同自由原则难以真正实现。所以，此种类型的责任应具有严格的限制。实践中应注意，所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。“恶意”必须包括两个方面的内容：一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。(5)实践合同的当事人不交付标的物，导致合同不成立所产生的缔约过失责任。例如在普通赠与合同中，赠与人反悔而不交付赠与标的物，致使受赠人因信赖合同成立所受到的信赖利益损失，赠与人应承担缔约过失赔偿责任。 42. 合同成立但未生效阶段。主要包括以下两种情形：(1)法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，在批准、登记手续尚未办理完毕前，一方或双方过错导致合同未生效，另一方因此遭受信赖利益损失，过错方应承担缔约过失责任。(2)当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，在所附条件尚未成就或所附期限尚未届至时，一方因过错导致合同未生效，另一方因此遭受信赖利益损失的，过错方应承担缔约过失责任。3. 合同无效时点。该时点除法定构成合同无效的几种行为可适用缔约过失责任外，还包括下述几种主要情形：(1)标的物自始不能交付导致合同无效时所产生的缔约过失责任。例如住在东京的A想购买旅居美国的B所有的东京渡假别墅，经以五万美元代价委托美国律师C与B连络后缔结买卖契约。未料在缔约前，别墅因邻人失火已遭烧毁，结果在三人均不知情的情况下，代理人C仍与B缔约。此时所缔结的契约无效，其纠纷可依照法定缔约过失规定予以解决。(2)效力待定的合同因未被承认而无效时所产生的缔约过失责任。例如无民事行为能力人订立的合同所产生的缔约过失责任;限制民事行为能力人无权单独订立的合同，未得到法定代理人追认而无效时的所产生的缔约过失责任;无权代理人以被代理人名义订立合同后，未经被代理人追认而无效时所产生的缔约过失责任;无处分权人处分他人财产的合同，未经权利人追认而无效时所产生的缔约过失责任等。上述合同均系相对人对过错方具有签订合同的主体资格存在着一定的信赖，而合同无效致其产生信赖利益损失。因此，受害方可以基于缔约过失而要求过错方赔偿损失。当然，在审判实践中应注意，相对人对无权代理人具有代理权，虽然存在着一定的信赖，但信赖程度仍然是有限的，如果达到了充分信赖的程度，则无权代理可以转化为表见代理。(3)担保无效后所产生的缔约过失责任。担保无效后，担保之债自始不产生效力，担保人已不负担保责任。但是，从缔约过失角度看，债权人因信赖担保的有效成立而与主债务人缔结合同，因担保之债无效造成一定的信赖利益的损失，担保人若有过失，应负缔约过失责任。法院在处理因合同无效而适用缔约过失制度的案件时应注意以下两点：一是无效合同在法律效力上是绝对无效，在时间上是自始无效，合同的无效无须经过当事人的主张。因此，缔约过失责任可因当事人申请合同无效时适用，也可因法院在审理纠纷中审查确认讼争的合同无效时适用。二是对因违法而导致合同无效的，不宜一律追缴双方当事人取得的财产。如果双方均是故意，则应承担法律规定的制裁后果，将取得的财产收归国有或返还集体、第三人，即使双方受到损失，也无权请求对方予以赔偿;如果当事人一方或双方均非故意所为，就不宜将其交付或约定的财产收归国有，而应由当事人互相返还财产。 54. 合同被撤销时点。该时点主要是指合同成立后，因意思表示不真实而被撤销时所产生的缔约过失责任。例如存在重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实而使合同被撤销的情形。一般说来，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。因为在合同实践中，如果合同不被撤销，意思表示不真实方就可能受重大损失，法律因此赋予其撤销权予以保护。但这并不意味着意思表示不真实方就是一个单纯的利益受损者。当意思表示不真实是由于自己的过失所造成的时候，如果对方当事人因此而受到损害，意思表示不真实方应承担缔约上的过失责任。法院在处理可撤销合同所产生的缔约过失责任时，应注意以下三点：1、因可撤销合同是相对无效合同，在被撤销前其效力处于不稳定的状态，因此，可撤销合同的撤销权应由一方当事人行使，法院不得主动采取。而且当事人申请撤销的期限为一年，撤销期限届满后，可撤销合同即转变为完全有效的合同。2、某些情况下，如果重大误解是由误解者自己的故意或过失造成的，则法院不应支持其对合同享有撤销权，误解者因此不履行合同时，应按违约责任处理。3、如果合同发生了无效要件与可撤销要件的竞合，原则上应当以危害性较大的要件吸收危害性较小的要件为标准，来决定该合同是无效还是可撤销。 6上述四个时段和时点上所存在的各种缔约过失责任，为每个阶段和时点上所特有的个性化缔约过失责任形态，除此之外，四个时段和时点上均共有一些共性化的缔约过失形态，主要应包括以下几种具体类型：A、一方或双方未尽通知、协助义务，增加了相对方的成本或造成对方的损失;B、一方或双方在订立合同时，对一些必要的、必须告知对方的信息未予告知，让对方遭受财产损失;C、一方或双方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产的损害;D、一方或双方未尽保密和忠实义务，造成相对方财产损失等行为所产生的缔约过失责任等。综上所述，只要在双方建立合理信赖关系后到合同生效前，一方或双方过错造成对方信赖利益损失的情形，均可适用缔约过失制度。而这些具体情形在纷繁芜杂的社会关系及经济交往中是不可能完全穷尽的，而且随着社会经济文化的发展变化还会出现新的内容或现象。因而我们上文所列举的各个具体形态也只能是沧海一粟。二、缔约过失责任的司法现状(一)适用范围有逐渐扩大趋势由于对法定以外应当适用缔约过失制度的情形，在实践中是由法官基于“自由裁量权”对相关条文作扩张性解释或以类推方式解决，因而逐渐扩大了缔约过失制度的适用范围。主要表现在以下几个方面：1. 缔约过失责任可直接由雇主承担。一般情况下，只要雇主能够证明自己已尽了充分的注意义务，便可以免予承担雇员所致顾客受害的责任。因而，受害人往往只能请求雇员赔偿而无法得到全部补偿。1911年，德国的“亚麻油布地毯案” 7却一改传统的做法，适用缔约过失制度直接判令雇主承担赔偿责任。德国联邦最高法院认为，雇员是代理商店与原告就合同的缔结进行磋商和准备，因雇员的过失而致原告的损害赔偿应由其雇主直接承担。由于雇主往往经济基础较为雄厚，能够满足合理的赔偿要求，因此这样的处理方式防止了由经济上为弱势群体的雇员承担赔偿责任而无法完好弥补受害方所受损失的缺陷。2. 缔约过失责任的产生或形成，不以当事人已开始磋商或交涉为前提条件，仅以可能的顾客身份进入相对人的场所亦可发生或形成。上文中提到的“香蕉皮”案件就属此例。笔者遇到的王军车展损害赔偿案也是典型的例子：王军在一车展中前往观看时，李某试车将其撞伤。此时王军可以侵权为由起诉撞车人自不必说，但王军欲诉车展承办商及车展中心将以何为据?笔者认为，王军有权向车展承办商及车展中心提起诉讼，其依据就是缔约过失责任。理由是：虽然王军到车展的目的可能是参观欣赏，也可能是购车，其只是一个可能的顾客，但王军是基于对车展的安全措施寄予充分信赖的情况下，才到车展。车展承办商及车展中心应尽到保护和照顾参展人员人身安全的附随义务，但却没有尽到该义务，其违背了举办车展的诚实信用原则，应对王军承担缔约过失责任。3. 当缔约一方与特定第三人具有祸福与共的关系时，相对方对该祸福与共第三人亦负有特别保护义务，如违反该义务，应承担缔约过失责任。在古典契约理论看来，契约只能在其当事人之间产生债权债务关系，不能对第三人产生法律效力。而缔约过失制度形成后，不仅在契约成立之前就使当事人之间产生了债权债务关系，而且通过德国的“菜叶案” 8，还使当事人对特定第三人负有保护义务。当然，该第三人必须是与缔约人具有祸福与共的关系时，才能适用缔约过失制度。例如无民事行为能力人、限制民事行为能力人与其法定代理人或监护人之间的关系即属此列。缔约过失责任适用范围的扩大，不仅克服了侵权行为法的缺陷，避免了受害人的损失往往因举证困难得不到有效补偿的不公正后果出现，而且拓宽了契约法的适用范围。(二)典型缔约过失责任的例外缔约过失责任除上文中所列举的典型形式外，还存在一些尚未引起关注的例外形式，再此聊举三例。1. 强制缔约中的缔约过失责任强制缔约，是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务。由于违反强制缔约义务的过错方违反该义务时，合同尚未订立，所以应认定为当事人构成缔约过失。原因在于：在缔约阶段，缔约一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的缔约义务而与其订约，当其信赖利益因信赖对方要缔约而支付的各种费用受到损失时，完全可以要求对方赔偿。当然，违反强制缔约义务与其他缔约过失行为有所不同的是，在违反强制缔约义务的情况下，法官和仲裁机构有权依据法律的规定，强制当事人缔结合同;而在其他情况下，则只可以使行为人赔偿对方信赖利益的损失，但不能强制当事人订约。 9在我国，邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有强制缔约义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约请求。又如为公众服务且对公众利益关系重大的行业，例如医师，如任其自由拒绝患者求医的要约，有时会招致患者生命之危险。所以，这些企业、行业在收到正常要约时，法律常常规定其不得拒绝。目前，我国法律在这方面较为明确的规定主要有：合同法289条、电力法26条、执业医师法24条等。2. 附和缔约中的缔约过失责任附和缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有符合该条款方能成立合同的缔约方式。附和缔约而成立的合同又称为格式合同(standard form contract)。 10此类合同除了具有简化缔约手续、降低成本、提高效率、增加预期效果确定性等积极效果外，也存在着助长垄断、限制合同相对方的合同自由，产生合同双方不公平结果的弊端。为了防止或削弱这种弊端，法律对出具格式合同的一方当事人就得有所限制，为其在提供格式合同时附加了一些义务，如违反该义务，就必须承担相应责任。由于这种弊端和因此产生的责任是在格式合同缔约时所发生的，故此种责任的理论依据就是缔约过失责任。我国合同法对格式合同条款已作规范，其中39、40、41条的内容归纳起来可理解为对格式条款提供人的三项义务：1、提醒义务;2、公平拟约义务; 3、说明解释义务。格式条款提供方如违反上述义务，应承担缔约过失责任。3. 有效合同中的缔约过失责任目前，理论界尚难接受缔约过失责任在有效合同中存在的观点，但实践中，缔约过失责任在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。例如，上文所提到的附和缔约所形成的格式合同，该合同缔结过程中可能存在提供方违反其相应的先合同义务的情形，但并不意味着所有这样的格式合同就必然会不成立或无效。相反，很多情况下，相对方会选择合同依然认定为有效并继续履行，但应由提供方承担信赖利益损失的解决途径。又如，双方当事人订立合同时，一方未向相对方说明标的物状况，合同成立后，一方向对方提供了与合同真意不完全一致的标的物，该标的物虽有瑕疵，但不致影响合同的有效成立，故双方愿意继续履行合同。此时，虽然合同有效成立，但由于提供瑕疵标的物一方在缔约时未尽告知义务，以至于对方信赖其将提供完好标的物而产生损失，提供方应承担缔约过失责任。再如，当保证合同的无效是因保证人的过错导致时，保证人仍应对有效主合同中的债务承担相应的过错责任。因为债权人正是由于信赖保证合同能有效成立，才与主债务人签订主合同，现保证合同无效给主合同中债权人造成信赖利益损失，保证人自应承担过错责任，而该责任的实质就是缔约过失责任。当然，此处所说的缔约过失责任与上文中提到的“无效担保合同中的缔约过失责任”是相竞合的，其中无效担保合同是产生缔约过失责任的原因，而有效主合同则是过错担保人承担缔约过失责任的根据。对于合同有效情况下存在缔约过失责任的观点，在日本较为流行。日本对缔约过失制度适用于合同有效成立的情形，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情形。(三)审判实践中的误区目前，地方法院法官在审判实践中对缔约过失责任的理解和领悟程度参差不齐，导致在案件的处理上存在一些误区，主要表现在以下两方面：1. 忽略缔约过失责任的存在，简单处理案件。一些法官对缔约过失责任的认识不够，对于现代契约理论中关于合同尚未成立生效之前亦应对缔约当事人合法权益予以保护的意识不强，故当原告的信赖利益受到损失并诉至法院后，往往会以双方无合同关系、原告的诉请无事实及法律依据为由，驳回其诉讼请求。有这样一个案例：1999年3月11日，金星公司因急需一批建筑用水泥，遂同洱源水泥厂磋商购买水泥事宜，水泥厂厂长李某承诺：3月18日之前保证水泥厂供给金星公司一批水泥，金星公司可备车到水泥厂提货。金星公司于3月18日雇车到水泥厂拉货时，不料李某称，由于金星公司未与水泥厂订立正式的书面合同，而目前水泥又是畅销货，故水泥已全部预售给本地的建筑工地。金星公司认为，厂长李某答应卖水泥给金星公司并让其备车前来拉货，现无货可供，给金星公司造成损失，遂要求水泥厂赔偿。一审法院经审理认为：金星公司尚未与水泥厂就购买水泥事宜签订正式的书面合同，磋商内容对水泥厂不能产生拘束力，原告金星公司的诉讼请求缺乏依据，遂驳回金星公司的诉讼请求。宣判后，金星公司上诉。二审法院经审理查明，金星公司与水泥厂厂长就购买水泥事宜进行过磋商，水泥厂李某承诺金星公司可于3月18日备车拉货。从该行为可知，双方之间已建立了买卖水泥的合理信赖关系，而后水泥厂未能供货给金星公司的行为，违背了诚实信用原则，其应承担金星公司信赖利益损失的缔约过失责任。此案中，一审法院就是陷入了忽略缔约过失责任存在，简单处理案件的误区，以至于当事人的合法权益险些得不到保障，也不利于有效地进行法制宣传。2. 狭隘的缔约过失责任论。一部分法官在接受缔约过失理论后，对此表现得较为激进，将一些不在缔约过失责任调整范围内的案件，也以缔约过失理论处理，我们称之为狭隘的缔约过失责任论。例如，他们认为，所有无效合同均属于存在缔约过失责任的合同;在可撤销合同中，即便有权行使撤销权的一方当事人在一年的除斥期间内未行使撤销权，亦应承担缔约过失责任。事实上，如我们上文中已经谈到过的，无效合同并非全部都能适用缔约过失责任，双方有恶意串通行为导致合同无效的，就不能适用缔约过失责任;而在可撤销合同中，当一年的除斥期间经过之后，可撤销合同已然成为一个有效合同，此时双方当事人即应按照该有效合同的约定规范双方的权利义务关系，如有义务应属合同义务，如产生相应责任，其性质应属合同违约责任而非缔约过失责任。又如，他们认为：合同在解除和终止后，也应形成缔约过失责任。因为合同法97条规定