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商法案例解析,学校：西安理工大学 主讲人：薛平智,本案涉及有限公司设立登记的法律规定： 1、有限责任公司设立的条件和程序 2、工商行政管理局在公司设立登记中的职能 法律条文： 1、公司法第23条：设有限责任公司应具备的条件 2、公司法第24条：股东人数 3、公司法第30条：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书，公司章程验资证明等文件、申请设立登记。” 4、公司登记管理条例第四条：“工商行政管理机关是公司登记机关。” 5、公司登记条例第三章登记事项 6、公司登记条例第四章设立登记 7、关于第17条“法律、法规规定设立有限公司必须报经审批的”理解：即成立家具公司是否必须报经审批、由谁审批？,第二例,结论： 1、目前中国家具行业设有专门立法、其他法律、法规中没有规定设立家具公司要报请审批、报哪个行政机关审批。 2、工商局是公司登记机关，不是审批机关，更不是家具公司的审批机关。 3、以法理上讲：行政机关的行政权，必须要有法律的明确规定，一切行政行为必须要有法律依据，否则违法。 4、对于公民、一般法人，不违法即为合法。当然，如果本来就没有这个法，就不存在违反这个法的问题。 5、工商局的理由无法律依据，应登记。,本案涉及的法律问题是股份公司股票上市及财务的问题： 1、是关于股份公司的概念、特征、种类 2、股份公司的设立条件、方式 3、股份公司股权的转让 4、股份公司股票上市的条件、程序,第三例,适用法律条文： 1、证券法第50条：股份公司股票上市，应当符合下列条件：（三）公开发行的股份达到股份总数的25%以上。 2、证券法第55条：“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易。（二）不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者。” 3、证劵法第66条：“上市公司和公司债券上市公司，应当在发会计年度结束之月起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告： （二）公司财务会计报告和经营情况。” 由以上规定可见：北京新观化公司有以下违法行为： 1、股票上市不合法：因为该公司发行人5人，共持有公司股份3700万股。向社会公众发行公众股1100万股；合计4800万股。其中向社会公众发行的公众股仅占公司总股本的22.1%，未达到25%的比例。 2、不按规定时间公告公司财务会计报告，造成严重后果。,问题：既然不符合上市条件，国务院证劵管理部门怎能批准其股票上市交易？,第四例,1、本案涉及有限公司股权的问题，在一个有限责任公司，作为股东享有哪些权利，承担哪些义务？ 股东权一般分为： 股东义务：出资、不得抽回投资，维护公司利益 2、公司法第34条规定：“股东有权查阅、复制公司章程，股东会会议纪要、董事会会议决议、监事会会议决议和公司财务会计报告。” 公司法第34条规定：“公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。” 公司法第166条规定：“有限公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。” 3、本案：王某：董事长、总经理；尹某为财务人员；其行为均为公司行为，非个人行为，条文中规定的向股东报送财务会计报告，也是指公司而非个人，当然应以公司为被告。,（1）合法：公司法第181条规定：股东大会决议可以解散。 （2）合法：公司法第184条规定：公司因股东大会决议解散时，清算小组由股东大会确定。 （3）不可以单方解除：10台机械在中方公司解散时清算时，已届履行期，属于与公司清算有关的未了结业务，应由清算组处理，另，清算期间，公司法人资格仍然存在，其权利能力由清算组代行。 （4）破产法第48条：债权人应当在人民法院确定的债券申报期限内向管理人申报债券。应列入清算范围：清算就是了结公司现存的一切义务，终止一切法律关系，包括欠晨光公司贷款这种未到期债务。法第27条：管理人应力勉尽责，忠实执行职务。 （5）晨光公司的损失应由丙、丁、戊承担连带赔偿责任。 晨光公司在中方公司解散清算时，申报了债权、清算组本应将其列入清偿范围，这是清算组的法定义务。清算组未登记，进行清偿，致使损失30万，应承担赔偿责任。甲、乙二人表示异议无过错，可免责。 破产法第18条：破产受理前的合同，未履行完的，由管理人决定履行或解除。 破产法第130条：管理人未依照本法勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可依法处罚款，给债权人、债务人、第三人造成的损失，依法承担赔偿责任。,第五例,分析：本案的实质问题是“破产的债务人（甲公司）为其债务人（乙公司）设定了保证人（丙公司）保证担保。”在甲公司破产时，乙公司的债权如何实现： 2、关于担保 的法律规定： 3、保证人的责任：担保法第6条规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。”,第六例,在本案中，丙的责任是替代还钱（本息）。在丙代偿后，丙即成为甲的债权人 4、甲公司现在宣告破产：破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。” 破产法第51条规定“债务人（甲公司）的保证人（乙公司）或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求债权申报债权。债务人的保证人或其他连带责任人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。” 破产法第124条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。” 5、结论：丙公司应偿还甲公司所欠9500元。 6、乙公司的经验教训：,本案的焦点是双方合同是否成立？ 1、合同订立的程序及形式 2、中标通知书的法律性质 3、中标通知书的法律效力 4、正式书面工程承包合同与中标通知书之间的关系？,第七例,第一：合同法关于合同订立的规定：要约承诺 要约：是一方向另一方发出愿意签订合同的意思表示； 承诺：是受要约人完全接受要约人要约，愿意同要约人签订合同的意思表示。 一方要约，一方承诺，合同即告成立。 第二：中标通知书的法律性质： 在招投标业务中，业主一般是招标人，建设（施工）单位一般是投标人，具体业务过程是：招标人向招标人或公众发出招标公告或招标邀请函，在法律上叫要约邀请；要约邀请没有法律效力，对招标人没有约束力；投标人递交的投标文件是投标人向招标人发出的希望和招标人签订合同的意思表示，是要约，要约是法律行为，具有法律约束力；招标人发出的中标通知书是招标人接受投标人要约的意思表示，是承诺。,第三：中标通知书的法律生效：即合同什么时间成立 1、合同法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”即：承诺到达生效。 2、招投标法第45条第二款规定：“中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。”即投邮生效 3、招投标法为特别法，合同法为一般法，即中标通知书发出时生效，不是到达生效。 第四：本案双方的合同是否成立？ 1、从合同法规定的订立程序看，一方要约，一方承诺，合同已经成立，既然成立，冶金研究应承担违约责任。 2、事实上，双方并非签订正式的工程承包合同，而且在实践中，正式的工程承包合同的内容、条款、格式与招投标文件的内容是有一定区别的，没有合同文件的内容完整、规范，但已具备了合同中的基本主要条款，如工程名称、工程量、工期、造价、质量等。能否据此认为双方合同不成立？,招投标法第46条：“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”据此，双方在中标通知书发出后，即应按招标书和投标书内容在30日内签订合同。即中标后，双方均有和对方签订合同的义务。 招投标法第45条：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”结合第46条规定：双方应签订正式承包合同，而事实上又拒绝签订，其行为应认为是违反了未签订的合同而应承担违约责任？还是违反合同法的诚实信用原则，而应承担缔约过失责任？两种责任的性质不同，后果不同。 违约责任：法院可判决原告进行的施工，被支付工程款，或解除合同，被告赔偿原告已经发生的损失，可能利益损失。 缔约过失责任：即可能判被告赔偿原告实际损失，不能判履行合同。,本人认为：合同成立 1、合同订立程序已完成 2、合同书本身不是合同，只是把合同内容即双方权利、义务用文字记载下来的工具、形式，双方已确定的权利、义务才是合同本身。 3、从证据学上讲，证据有人证、书证、物证等7种形式书证仅是其中之一，合同书仅是证明双方权利、义务、责任的书证而已。即使没有书面合同，有物证、证人证明依然课认定双方有合同关系。 法院判决：1、合同成立 2、被告向原告赔偿违约损失90万元。（调解）（原判189万多） 预期利益173万。,本案焦点是洪某与房地产公司的商品房预售合同是否有效。 1、什么叫合同的效力？合同的效力分为几种类型？ 2、无效合同包括哪几种情况 3、违反法律、行政法规强制性规定的合同如何理解？ 4、无效合同应如何处理？,第八例,第一：什么叫合同的法律效力？合同效力分几种情况：合同的效力是法律对当事人之间签订的合同的评价、有效，即合同从主体、内容、形式等方面符合或不违反法律的规定，法律认可其效力，具有法律约束力，当事人必须遵守在当事人之间具有相当法律的作业，合同是当事人之间的法律，违反合同等于违反法律。 关于合同效力的几种情况（见课件） 第二：无效合同及几种情况： 无效合同：就是没有法律效力，不受法律保护，对当事人没有约束力的合同。 合同法52条： 无效合同的认定：法院、仲裁机关,第三：关于违反法律、行政法规的强制性规定的理解： 1、法律：仅指由全国人民代表大会及常务委员会制定的规范性文件；以国家主席会（号）发布的； 2、行政法规：仅指由国务院制定的规范性文件，以国务院总理以国务院令号发布； 3、强制性规定：仅限于在法律、行政法规中明确的用“严禁”、“禁止”、“必须”、“应当”等文字表述的条款为强制性规定： 4、在强制性规定中一般仅指效力性强制规定；非效力性强制规定不影响合同效力。 合同法解释（二）14条规定：合同法第52条5款规定的强制性规定是指效力性强制规定：,管理性强制规定：取缔一些违法行为，对违法者加以制裁，但并否认其在私法上的效力；比如： 一般表现为主体资格、合同的形式、申请、审批、登记备案不涉内容。效力性强制规定：不仅取缔违法行为，对违法者加以制裁，而且对其在私法上的效力也要加以否定，如： 一般直接、间接涉及合同的实体内容、国家、社会公共利益。 5、视具体情况分别处理： A、法律、法规明确规定将导致合同无效，即“无效法定”改规定属于效力性强制性规定，此合同应认定无效。 B、法律、法规虽没有明确规定违反禁止性强制规定将导致合同无效，但违反此规定如使合同有效，将损害国家、社会公共利益，该规定应属强制性效力规定。合同应认定无效。,C、法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定后若使合同继续有效，无损于国家、社会、他人利益，仅有害于当事人自己的利益，该规定应为管理性规定，应认定合同有效。 6、城市房地产管理法第45条规定：“商品房预售、应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。” 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。 城市房地产管理法第68条规定：“违反本法第45条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止销售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”,（1）从该法的名称将城市房地产管理法，应属管理性强制规定； （2）该45条文字表述“向县级以上人民政府房产管理部门预售登记，取得许可证明。”属于政府对市场的管理性质。 （3）从该法68条规定，违法的责任看，违法该条并未直接规定合同无效，而且对销售者进行处罚、取缔销售资格。 非效力性强制规定，违反之，不应认定合同无效。 （4）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”,本案的焦点问题是： 1、2004年9月24日，家具销售公司在新闻晨报上刊登歇业公告的性质及效果； 2、工贸公司根据歇业公告提出要求能否成立。,第九例,第一：歇业公告的性质 在所有的有关企业的法律中，都涉及企业登记或叫商事登记。 1、商事登记的含义： 商事登记是商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止其主体资格，依照商事登记法的规定，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项证载于登记的法律行为。 2、商事登记的意义： （1）使商主体得以成立和存续，获得合法的资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理由明确的对象。 （2）有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力、确立经营信誉。 （3）有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体实际情况。 （4）有利于国家了解商主体的设立及经营情况。,3、商事登记的种类： （1）开业登记：创设（办）人为设立商主体而向登记机关申请，登记机关办理登记的行为。登记的项目一般包括：登记的项目一般包括：名称、出资人、住所、法定代表人、注册资本、章程、企业类型、经营范围等。 （2）变更登记：是商主体因其自身情况发生变化、变更已登记过的事项。如：合并、分立、转让、出租、名称、住所、法定代表人、经营范围、方式、注册资金、股东、董事等。 （3）注销登记：是登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。注销登记包括：解散、歇业、撤销、破产、合并一方终止等。 歇业：商主体停止营业，即停止经营活动。商主体成立后，须保持连续的经营活动，如在一段时间（6各月）未开业或自行停业，被视为歇业。,4、商事登记公告：公告是指将登记的有关事项，通过报道或其他途径让公众周知。商事登记后，应当及时予以公告。 第二：合同法中，债务人履行抗辩权 1、债务人履行抗辩权的含义 抗辩权是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，也称异议权。抗辩权的功能在于通过行使这种权利而使对方的权利归于 2、债务人履行抗辩权种类消灭或者使其效力延期发生，如时效届满所生的抗辩权，其行使导致对方请求权消亡。 （1）同时履行抗辩权：双务合同的当事人一方在方未对待给付之前，有权拒绝自己的履行。 一般要求，双务合同，双方权利、义务互相依存，互为因果、互相牵连、互为条件；同时履行，没有前后之分。或不能确定先后，认可权同时履行。,（2）不安抗辩权：双务合同中，先履行义务的一方，在对方财产于订级后明显减少，有难为对待给付上虞时，在对方未为对待给付或提供担保之前，可以拒绝乙方给付的权利。成立条件： 双方当事人因同一双方合同而互负债务 债务的履行有先后顺序 后履行义务有丧失或可能丧失履行义务能力的情形 具备以上三点，先履行的一方有权拒绝相应的履行，如果后履行的一方对履行义务提供了适当，不安抗辩权消灭，先履行一方应恢复履行。如果后履行一方在合理期限内既不能恢复履行能力，也不能提供适当担保，先履行一方有权解除合同。,参见合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对于有下列情况之一的，可以中止履行。”（一）经营情况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 （3）后履行抗辩权：先履行一方不履行义务，后履行一方有权拒绝相应的履行。 本案：家具销售公司公告歇业，标志其已停止营业。足以构成丧失商业信誉，丧失或可能丧失履行债务的能力，所以工贸公司行使不安抗辩权合同，不存在违约的情况。 另外，本案为加工承揽合同，定做人依法可以随时的解除合同。但“随时”是在合同生效后，履行完毕前，如果承揽人已完成定做物后，定做方无权提出解除合同。工贸公司已于2004年4月15日完成定做物制作，所以，要求解除合同没有事实依据，法院不能支持。,本案的焦点在于暖气片加工厂应承担什么样的违约责任： 1、什么叫违约责任？承担违约责任的条件？ 2、违约责任有哪些形式？,第十例,第一：违约责任是指合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定而依法应承担的民事责任，其特征： 1、违约责任是一种民事责任 2、违约责任是当事人不履行债务所产生的责任 3、违约责任只能发生在合同关系的当事人之间 4、违约责任可以由当事人在合同中约定 承担违约责任的条件： 1、合同合法有效 2、当事人有违约行为：具体表现为不履行、不适当履行、迟延履行、拒绝履行等。,第二：违约责任的形式： 1、继续履行：在原合同可以履行的前提下，守约方可请求违约方按合同约定继续履行。（包括可以强制执行的履行，履行的代价在合理范围内） 2、采取补救措施：退货、修理、重做、降价、更换等。（主要针对质量不合格或不符合合同要求的） 3、赔偿损失，前提：一方违约，因此给守约方造成损失，即违约行为损失因果关系，损失一般以实际损失+可能利益损失=损失额 4、支付违约金：违约金一般与赔偿损失结合使用 违约金： 1、是在合同订立时，由双方在合同中预先约定的 2、在发生违约时，守约方有损失时，违约金为损失赔偿金，违约金与守约方的损失金额相联系。一般