关于在建工程抵押详细介绍.doc

有关在建工程抵押一、 定义 指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。1在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展客户的同时，又可解决企业的融资需求现广泛地被银行所采用。 二、法律依据 城市房地产抵押管理管理办法 第十一条，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押 第二十八条，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容： （一）国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号； （二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项。 （三）已投入在建工程的工程款。 （四）施工进度及工程竣工日期 （五）已完成的工作量和工程量。关于在建工程抵押的法律依据，担保法未作明确规定。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。该司法解释首次将“正在建造中的房屋或其他建筑物抵押”作为法律概念，也正式确立了在建工程抵押的法律效力。2007 年万众瞩目的物权法颁布实施，第一次在立法层面上认可了在建工程作为抵押标的物的身份，对在建工程抵押制度的发展具有里程牌意义。该法第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。建设部发布了房屋登记办法，对在建工程抵押权的登记做了专门规定，其中第五十九条规定“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”，第六十条规定“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料”；第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。三、抵押的条件 根据担保法司法解释、城市房地产抵押管理办法及其它法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件： 1、目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程。这就要求担保公司不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。这一点非常重要，在填写借款合同的时候，借款目的必须写明用于具体那个在建工程的继续建造或装修什么的，要具体指明是哪幢建筑物。2、主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行，从实践经验来看，担保公司也可以作为抵押权人)。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求担保公司不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。 3、形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求担保公司在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。4、城市房地产抵押管理办法明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。 5、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。 四、需要注意的问题. R9 c* , K4 P4 j( k# W, x9 3 f- b; 2 SC4 g Y （一）在建工程抵押范围的界定。 % & ( _& i9 # m4 k; P# : N3 D8 S+ - t/ y1 F5 U* m6 e8 ? 根据城市房地产抵押管理办法规定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份。 / K3 k% ! R; Z6 x4 * X 1、建筑物部分。在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据担保法规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范围应为抵押时已经完工的部分。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。笔者比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是：（1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于担保法上的房地产抵押权；（2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值；（4）仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。当然，银行在确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。2、土地使用权部分。对于抵押物范围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围。另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。笔者赞同将整宗土地使用权作为抵押物，按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法，不符合土地使用规律，其分摊的份额无法在实地得以体现，因此不具备实际意义。担保公司在办理在建工程抵押贷款时应把握在建工程及土地使用权整体作为抵押物的原则，在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登记的范围，而不应按分摊份额登记。（二）在建工程抵押物价值的确定。担保法第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月联合下发的关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知规定，“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值”。按照该通知及担保法的有关要求，银行在确定在建工程抵押物价值时，可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，在评估的基础上确定在建工程抵押物的市场公允价值。由于在建工程抵押尚有许多不确定因素，所以担保公司在核定抵押物价值与实际可贷款额度的折率时应从紧把关，要综合客户的经营情况，项目前景等选择合适的抵押率。虽然法律规定，“房随地走、房地一起”但实际上，如果仅仅是办理了房产抵押的话，在评估价值的时候，不要把土地的价值算进去。五、在建工程抵押办理流程抵押人应提供的资料国有土地使用许可证建设用地规划许可证建设工程规划许可证建筑工程施工许可证预售许可证 （不是必须证件，如果已经办理了预售许可证，需要提供）企业法人营业执照组织机构代码证股东会（董事会）同意抵押决议授权委托书身份证（被授权人）房地产评估报告书 抵押情况说明1（把在建项目的来龙去脉，工程量、资金投入量，竣工日期等写清楚）抵押权人应提供的材料营业执照组织机构代码证授权委托书（授权有关人员去办理）身份证（被授权人）其它资料借款合同担保合同（担保公司给客户向银行贷款作担保）委托担保合同反担保抵押合同在建工程抵押权设立登记申请表抵押情况说明（把借贷关系、担保关系、委托担保关系、反担保关系写清楚，并制作抵押物清单）（根据房管局要求提供，房管局可能也不需要）六、在建工程抵押的风险及防范(一）在建工程抵押权与工程款优先权问题。 法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，合同法中未作明确。但是，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号）则采纳了工程款法定优先权说，并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。按照该司法解释，对担保公司来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。 所以，担保公司在审查时应重点要把握以下三点：1、要求客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况。2、确定在建工程可抵押担保额度时，应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明材料。（要想办法，摸清情况）3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。担保公司在办理贷款担保时除在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，担保公司可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。另外，在客户以在建工程申请抵押贷款时，担保公司可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。（两个权益是相互冲突的，有那么容易吗？ 这不像抵押权与租赁权那样，抵押权与租赁权之间对抗性还是比较小的。实际操作过程中时怎样操作的呢？一般施工单位是不会承担连带责任保证担保的吧。（二）在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押。 城市房地产抵押管理办法明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。银行在办理在建工程抵押贷款时，应把整宗土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押，而不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权，土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、有关权证号码等情况应在抵押物清单上载明。在建工程抵押应按规定到相关部门办理抵押登记手续，取得抵押物登记证。 这个问题的产生源于在实际登记工作中，仍然存在房地产分别抵押的情况。与实际法律规定有点不一样银行要密切关注在建工程的建设施工情况，根据实际及时办理新增部分在建工程的抵押手续。当在建工程竣工，客户已取得房屋所有权证后（可以取得房屋所有权证吗？），银行应根据城市房地产抵押管理办法第三十四条的规定，与客户重新签订抵押合同，按规定办理房地产抵押登记。在建工程在抵押状态，可以办出房产证吗？ （五）在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。根据城市房地产管理法第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。预售是一种转让行为，根据担保法第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” 此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。（久隆置业抵押的是用于住宿的部分，是不是也有房产证？）另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行个人住房担保贷款管理试行办法第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”这样，怎样部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押，也成为银行必须面对的问题。 已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。（预售合同是可以签署的）即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环。其次，银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售。 第三，也是最重要的，银行应该尽可能地成为唯一的监管银行，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为监管银行，在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管银行签订监管协议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款。 （六）、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范 2001年新修订的税收征收管理办法规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。” 该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，商业银行才可以受偿。如果商业银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。 为避免企业因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证；三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况。其次，银行在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷款的条件之一。再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。最后，可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。 （七）、土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险及防范 开发企业向银行申请贷款时，常常虽然取得了有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件，但是尚未进行实质性的开发，此时银行仅仅能够接受其土地使用权作为抵押物。一旦开发企业已经开始开发，形成部分完工建筑，根据银行的信贷实践，都要求将土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记部门不同，土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记部门不同，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，必须签订新的抵押合同，并重新办理登记，原有的抵押合同和登记必须注销，否则就成了重复抵押。此时，如果操作不当，将会使银行的抵押权落空： 首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司法部门查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封而无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到。 其次，土地使用权虽然没有被查封，但在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。因为，根据担保法第37条第5项的规定，依法被查封的财产是不能抵押的。 另外，根据办法第37条第2款：“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后（可以办出房产证吗？），重新办理房地产抵押登记。”在注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记的过程中也可能存在上述风险。 银行在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记时，首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，不得办理新的登记手续，而只能要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的，在办理新的抵押手续过程中，要带好完备的登记资料，力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。 （八）、在建工程抵押办理保险过程中的风险及防范 办法第23条规定：“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押