行政法的功能主义之维二.doc

行政法的功能主义之维二(三)奥里乌和贝泰勒米阐述权力的真正功能是公共服务在19世纪末20世纪初法国公法学界质疑主权观念的氛围中，奥里乌和贝泰勒米在否认主权时正是运用功能主义对权力性质进行说明的。奥里乌承认确实存在着一种发布命令的权力，但他却认为这种权力是一种主观权利。这一点与狄骥不同。但他并未创设一个如同那种虚假权利的主体一样的法律人格。他真正承认的是一种进行强制的现实权力。“一个国家的整个社会组织结构，在其经济性与政治性并重的前提下，是从许许多多既存的，并由这种强制权来保障其持续性的社会状态中产生的这种权力的真正功能，就是创设和保障某些事实状态。它如此经常地被看成是命令与强制的一种简单形式，以至于人们对它的目的失去了应有的注意权力的真正功能是创设秩序和稳定它所要实现的就是这一功能，虽然所取得的成效有着程度上的不同。权力只有在其功能被充分实现的前提下才是合法的。”他认为强制权并非作为某种国家所固有的一种主权权力那样继续存在，是因为权力的社会功能证明其存在的必要。权力的社会功能才是公共服务观念的真正基础。而奥里乌承认，公共服务是一套现代政治制度惟一适当的基础。贝泰勒米称那种被人们普遍称为主权权力的事物只是组成国家的各个机构所具有的一种功能之后，又对建立在发布命令权基础上的功能，与单纯让命令得到服从的功能做了区分。这两位思想家都将主观权利从公法中去除掉，通过引入功能主义的分析来说明主观权利完全和独立地建立在统治者必须完成的社会功能需求之上。在社会学的影响下，公法学家已经开始察觉到法学的功能主义作用时，他们就开始将这种社会功能的观念置诸于公法的真正根基之上。(四)功能主义在行政法中的显现与消退从中世纪后期直至19世纪后期，法律一直被局限于“秘传学说”的圈子里。法学基本上是一种实践取向的教义系统。在一些国家里法学甚至是靠着师徒之间的“面传身授”来延续的。这种相对封闭和保守的法学理论假定法律是一种永久不变、几乎神圣的东西。这种封闭性使得包括社会学在内的其他学科对法学也知之甚少。因此，法学与社会学在很长时期内一直互不干涉，更准确地说，是一直相互排斥。直到1882年，斯宾塞发表的社会学原理一书中用一章专门论述法律，提出了法律只不过是习惯法的凝结形式的观点。其思想中的“社会达尔文主义”将法律定性为一种社会现象。在这种影响下，许多学者接受了将法律视为一种社会现象的思想。然而，直到涂尔干理论的创立，法律和社会学的关系才最终确立。涂尔干从根本上发现了社会现象不能还原为个人因素的特性，从而把社会学建立在新的基础之上。他的法律素养虽然未将其造就为一个法学家，但却导引他发现了法律在现代社会中独特的社会性质。法律像语言、艺术、宗教等一样，是社会生活的反映，因此不能把它与另外那些与它关系甚密的社会现象割裂开来。这为法律研究指明了新方向，从此法学家必须研究社会环境以弄清法律规定是如何施行的，弄清它产生、施行或废弃等原因。所有这些新的思想影响和吸引当时的法学家中思想最开明的学者。涂尔干于1898年创办了社会学年鉴杂志，有三位杰出的法学院教授埃马纽埃尔莱维 (Emmanuel Levy)、夏尔蒙(Charmont)和于弗兰(Huvelin)与该杂志合作。公法学者杜吉伊(Duguit)和莫里斯奥里乌(Maurice Hauriou)虽然不完全隶属于涂尔干的学说，但也深受其影响。狄骥、奥里乌、贝泰勒米都是法国行政法的重要奠基人，他们对法国行政法的最终形成和行政法学的成熟影响深远。这些公法学者的地位不仅取决于其能力和知识，也取决于其所处在的机构、制度、教育规范。这些因素结合在一起可以促使其应用和扩展自己的知识。在当时的法国，学者们主要是制度的质疑主体、聆听主体、观看主体。十八世纪以来，法国一直是启蒙思想的传播阵地和新思想的发源地之一，法国学术界对社会各个阶层及欧洲其他国家的影响是十分巨大的。当我们不再认为行政法的产生是自然而然的，行政法中对关于政府与公民之间契约关系假设是理所当然的时候，从发生学视角，我们便能清楚地看到功能主义思想和研究取向对行政法的起源影响巨大，同时也是早期较成熟的行政法学著作(理论)的主要话语资源之一。行政法的奠基者们正是通过对社会功能的分析来追寻和说明“行政法如何成为可能”。追溯过去的理论源头，并不能为现时理论的状况和选择做出说明。前面对行政法起源与功能主义的关系之分析，只是一种考古学式的发现，寻出了对过去情况的记忆，了解它们原来曾经有过怎样的联系。过去的联系虽然不能很好的证明现在理论选择地充分性，却可以证明两者是可能和谐共处的。然而，功能主义与行政法之间的“亲和力”并没有持续很久。因为行政法的正当性和其在现代社会中的地位一经功能主义论证成立后，它便可以脱离功能主义而独立了。独立后的行政法更需要配套法律技术和程序的建立和完善。而这就需要拥有深厚传统的法学思维和技术话语的建构。也正因为如此，行政法虽起源于法国，而其确立和成熟则是在擅长理论思维的德国。奥特迈耶(Otto Mayer)在系统分析法国国家行政法院的判例及法国行政法学说的基础上于1886年出版了法国行政法原理一书。在其序言中，奥特迈耶将其研究意图阐述为：“将法国行政法原理翻译为德文，以德国法学学者的思维方式来重述法国行政法理论”。经过德国法学者的思维来重述(重构)的法国行政法,具备了形式化的法律体系特征和一定法学方法,不再需要政治、道德、伦理理性的推动力34，也不再需要试图寻找什么理由为自己的合理性辩护。因此，行政法的功能主义言说方式和理论背景似乎很快就被遗忘了。但实际情况是功能主义作为一种现代法律思维模式，其实早已内化为西方法律思维的一部分。现当代的许多西方法学流派都有深厚的功能主义色彩。可以说，功能主义已经成为西方法学，尤其是公法学的语境要素。而这一点恰恰是中国公法学界缺乏的。之所以对功能主义“旧事重提”，其原因也在于从现实状况看，中国行政法学界需要对功能主义给予适度地关注。三、中国行政法需要功能主义当代中国行政法学深受政治学、行政管理学等学科的影响，这一点为我们熟知且能时刻感知。而社会学，特别是功能主义对我国行政法到底可能具有什么价值，学界却很少讨论也甚少思索。正视中国行政法的现状，我们认识到，曾经在行政法起源阶段发生过重要作用的功能主义对中国行政法仍具有十分重要的价值。经过多年发展，中国行政法已经取得了令人瞩目的成果。但其发展道路上也有许多障碍需要克服。有一些障碍是很难从传统法学方法内部加以阐明和解决的。而此时，功能主义却能发挥相应的作用。(一)行政法的本体论难题长久以来，行政法都被界定为宪法的动态化和具体化。但这到底意味着什么呢?从实际效果看，我国行政法似乎一直缺乏本体存在上的独立性。这是因为，如果按照主流观点，行政法只是宪法的动态和具体化，那么我们也可以顺理成章地认为行政法只是作为本体的宪法的某些属性表现而已。进一步说，也就是行政法在存在上是依附于宪法的。这种误解的来源是很多的，其中对西方学者观点的片面理解是很重要的一个方面。在大陆法系国家，宪法与行政法被统称为公法。奥特迈耶关于宪法学与行政法学关系的名言“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法”，揭示了行政法学与宪法学之间紧密的关系。弗里泽维勒(Frize Werner)也认为行政法就是“具体化的宪法”。公法学家莫里斯奥里乌指出：“只有存在足够发达的行政制度时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的行政制度之间存在着必然的关系。”也就是说，行政法是依赖于宪政体制的。日本法学家盐野宏认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”而在英美法系国家，宪法与行政法之间没有清楚的界线。在英国，“公法”主要是用于描述宪法和行政法的一个便利术语。同样，英国宪法与行政法的所包含内容的选取，也都是便宜行事的结果。两者的区分非常微妙，不仅表现为宪法与行政法通常是一门课程，因而属于一个共同的研究领域。另一方面，英国的行政法是从英国的宪法中有选择地挑选出来的，行政法贯彻的主要是宪法的原则。美国的法律传统受英国的影响较大，其宪政建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念，且直接推动了美国行政法的发展。行政法学者施瓦茨即认为：“行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系，是控制政府活动的法律。”可见，无论英美国家还是大陆国家，宪法与行政法的关联性都集中体现于在行政法受宪法的一般价值原则影响，即行政法的价值不能独立于宪法的价值之外。在其独特的宪政历史背景和实践模式下，各国都普遍地强调了法治原则下宪法价值、理念对行政法的指引作用。宪法学与行政法学的重叠也主要的表现在于两者在理念、价值方面的高度同质性。但西方学人的观点却并非仅仅如此。我们前面提到，西方公法学根植于深厚的功能主义语境。当学者们强调行政法在价值方面对宪法的价值依从时，其潜台词其实是行政法功能的独特性。而如果能从功能角度思考，行政法其实具有坚实的本体论上的独立性。从功能角度看，行政法的作用在于恢复政府与个人之间本应构建的社会关系。我们可以一般地说，这种关系的理想形态是由宪法建立起来的。然而，从现实角度看，这种关系一旦遭到破坏，宪法却无法提供恢复的手段。目前实行宪政的国家中，违宪审查的方式、效力各异。但即便如美国那般宽泛的司法审查也很难涵盖政府与个人关系的方方面面。更不要说以德国为代表的极具克制性和局限性的宪法法院审查模式。而以法国为代表的政治性远远甚于法律性的宪法委员会模式则更难启动。我国目前的违宪审查模式同样也难启动，且操作性较差。在这种情形下，政府与其治下的人之间的常态关系其实主要是靠行政法来维持和恢复的。实际上，宪法审查活跃的西方国家，其宪法审查的技术和原则也受到行政法的巨大影响。从功能实效来看，行政法相对宪法而言是一种更现实的社会存在。认清这一点对我国尤其重要。我国行政法的独立存在性长期受到宪法、经济法、民商法的夹击。但从功能角度出发，我们会发现行政法其实应当是公法和经济法的功能样板。这从西方经济公法的发展就可看出。而在“私法自治”的神话叙事破产，“公法俘获”的现实下，传统的私法如民商法更多地与行政法发生功能上的关联。如司法实践中，大量民商法案件的前置条件为行政法律关系之梳理。而且越是重大的民商法争议就越可能与行政法发生有机联系。这一点其实很好理解。在“后私权神圣”和“后凯恩斯主义”的年代，侈谈原教旨意义上的“私法自治”只具有虚幻的“审美”意义。而于现实法律功能实践而言，绝对是百害而无一益。另外，宪法真的建立了政府和公民间的正常关系吗?与行政法相比，宪法其实并不是那么现代的东西。在一些西方国家宪政建立之初，这些国家的社会状态仍然是前现代或者正处于向现代转型的过程中。在这些国家的宪法理论中，政府与其治理的对象之间其实只是一种机械的关联。在其中，政府与公民在常态中是各不相关的，各自在公共领域和私人领域按照特有的规范行事。“管得最少得政府就是最好的政府”。只有在个别情况下，如选举或寻求许可和救济时，公民才与政府发生联系。自由主义宪法更热衷于在公民与政府间划清界限，而非建立紧密联系。近些年来，随着西方共和主义传统在法律领域的复兴，越来越多的宪法学者开始注重从内在有机关联的角度建立公民与政府的宪法关系。但就主流的宪法理论而言，其主旨仍然在于堤防政府对个人权益的侵犯。从功能主义角度看，宪法图景中政府与公民间的关系是一种反整体的联系。而任何真正的联系却必然是整体意义上的。将公民与政府视为不可分割的整体，二者间存在有机联系，才更符合普遍存在的“行政国”现实。而只要承认“行政国”的现实，我们就应当承认行政法功能的重要性和广泛性。在我国政治体制改革提倡稳健进展的现实下，我国宪政也处于初步建设阶段，在这种情况下，讨论富于操作性的违宪审查制度的建立完善，主要具有理论意义。在现实中，我们仍然要依靠行政法来维护正常的公法关系。而且中国违宪审查制度中符合我国国情的公法原则和制度建设还需要行政法的功能实践提供宝贵经验。(二)行政法的认识论难题有学者曾经指出中国当代法学研究流派可分为政法法学、诠释法学和社会法学。可以说，1978年后重新建立起来的中国行政法的主流正是政法法学。即便在当下，以政策为主要导向的政法法学仍占压倒性的“优势”。但是，也是因为浓重的政法法学研究取向使我国行政法一直深受政治的影响，被法律界认为是法律特性最弱的一门法学分支。严格来说，作为公法学的行政法学根本不可能，也不应该与政策、政治绝缘。但是，行政法学与政治之间也不应该是决定与被决定的关系。行政法学应当有能力将政策从一个“系统外变量”转换为“法律系统内的变量”。只有这样才能实现行政法和行政法学的相对独立性，也唯有如此，才可能实现行政法治。诠释法学对中国行政法的影响不如对民法的影响那样突出、易于辨认。原因在于对法条和法律制度的诠释并非凭空产生，它是对规则进行总结、分析、解释的结果。从罗马法开始到现代民法，已经积累了充分复杂的背景和知识。因此之故，诠释法学在民法中的应用不至于流于空泛。而行政法所依靠的公法理论，在近现代的发展尤如基因突变般让人难已琢磨，充满了不确定性、不稳定性。各国公法理论千差万别，公法之基础更是纷呈显现。加之公法理论本身的开放性和多元性，影响了公法共同性知识之积累。因此，中国行政法中诠释法学的发挥空间不太，而且不容易引起共鸣，影响就相对较弱。而与公法理论之开放性和不确定性之特征相吻合的社会学派看起来更适合中国行政法。如政策行政法学、规制行政法学等研究方法。但是，更具开放性研究却使本来就缺乏法律性的中国行政法，事实上极易被其他社会科学学科所殖民化，加深其“非法律”的特性。因此，行政法的研究虽呈百家争鸣、百花齐放之态，却仍显羸弱不堪。造成此种状况的主要原因还是我国行政法的原理乃至公法原理的不稳固;和行政法的核心问题和研究基础还未能获得独立的价值而容易失去其研究方向和根基。通过以上分析，我们看到政法学派和诠释学派在今日中国行政法学研究中都突现很大的局限性。功能主义法学又有什么特别之处，能够保证其克服其他流派法学的不足呢?在法学理论中，社会法学因为特别强调法律的实行、功能和效果又被称为功能法学(Functional Jurisprudence)。但人们对功能分析方法研究成果颇有责难。这主要是因为功能主义注重的是对现存社会秩序的整体和“稳态”研究。在很多人看来，这种分析最大的弊端就是容易陷入“存在即合理”的逻辑。也就是说，不管研究对象的价值如何，功能主义研究都会得出现存的一切都是正当结构的结论。倘若果真如此，那功能主义对迫切需要变革的行政法学而言一定是不合拍的。但这是一种误解。成熟的功能主义在很大程度上已经克服了这一弊端，而这主要有赖于功能分析对一些未经批判的理论假设的抛弃。具体来说，我们应当摒弃“功能一体论”(Functional unity)、“功能普遍论”(泛功能论)(Functional universalty)、“功能不可缺少论”(Functional indispensability)。传统的“功能一体论”认为“可以界定一种状况，就是社会体系的所有要素，都是以一种极为和谐一致的方式共同运行，不会产生无法解决或无法掌握的持续性冲突”。这种天真的预设在法律界也是屡见不鲜的，比如2004年全面推进依法行政实施纲要对行政法变革进行了规划，并提出将在十年时间建成现代法治政府的目标。纲要明确了法治政府的建设目标，而且规划了诸多方面的改革方向和步骤，具有十分重要的指导价值。但我们很难想象这一规划中各部分的功能会自动达致和谐，并最终实现一种完美的行政法治。严格来说，该纲要还具有较强的“政法法学”特征，有流于空洞的宣示之嫌，难于落实。这并不表明我们反对就行政法治进行规划研究。只是研究应该更加客观，应更多的着力于各种行政法律制度之间功能关系及其实现。“功能普遍论”认为所有标准化的社会或文化的形式都具有正功能。这种假定忽视了社会后果的多种类型，如隐功能、反功能、非功能等。如对行政程序进行功能分析时，针对中国的特殊情况，行政程序的正功能非常突出。但是行政程序的反功能虽然突出，却很少研究。行政程序运行必然产生与外部环境无法解决或无法掌握的持续性冲突。如行政程序制度化将加大行政支出，不利于节约行政成本;行政程序对行政权制约存在局限性，并不一定能充分保障公民权益;程序如果自身不完善，反而会造成更大的不公正等等。我们认为对某一制度的功能分析本质上是中立的。即功能分析并不能得出现存的一切都是正当的结果。事实上，某一制度对某些团体具有正功能，而对同一社会的其他团体则可能具有反功能。认为“在任何形态的文明中，任何风俗、物件、观念与信仰都履行某种重要的功能”的泛功能论是不能成立的。“功能不可缺少性理论”认为特定的社会结构与制度化形式的功能是不可缺少的。这种假定同样是模糊不清的。因为它并未说明是功能不可缺，还是实现功能的事项(制度、风俗、信仰)不可缺。功能是通过经验加以检验而得出的，并非一开始就存在。而且功能的存在是可被替代的，事物功能可以是对等的。这一点对中国行政法而言更是颇具现实意义。众所周知，中国行政法学的建立发展除了立足自身努力创新外，还有许多对其他国家和地区法律经验的借鉴。而公法的法系差异，国别差异都远较私法更大。此时，如果没有功能主义的视角，缺乏“功能项可替代”的观念，就会轻易地陷入智识上的混乱状态。同样一个问题，美国行政法用一种制度解决，而法国行政法则用完全不同的方法处理。我们到底该借鉴谁?依据何在?这时的依据绝不应该停留在两国行政法孰优孰劣这样空洞的判断上。因为没有一套放之四海而皆准的公法优劣标准。真正的标准在于某种制度结构与我国行政法已有的制度框架的功能契合程度。只有以这种健康的功能主义态度，才能真正地把其他法域的经验和教训为我所用。综上所述，我们认为功能主义对于克服当下中国行政法的一些认识问题应该是有助益的。中国行政法的发展充满机遇和挑战。功能主义与行政法学的适合性并不排斥其他研究方法。实际上，功能主义是一种适应性很强的研究方法。在大多数情况下可以与各种研究方法并行不悖。但有一点需要特别强调一下，功能主义绝非“价值绝缘”的方法。因为功能主义一定要对整体进行预设，而这种预设实际上是以一套价值观念为前提的。也可以说，功能主义有很强的价值适应性。它不仅适于对资本主义国家法律的研究，也应该适应于对我国社会主义法治的研究。或许从这种意义上，我们可以说其在功能上具有较强的中立性，但这种中立性绝非“价值无涉”，而应符合服务于我国社会主义的理想。(三)行政法之实践论难题功能主义的出发点是社会整体。涂尔干认为：“法律的首要性质就是社会性，它的目的绝对不是什么诉讼人的利益。”这种言论似乎存在着一种用社会利益压制个人利益，甚至走向极权专制的危险。但只要我们从功能主义角度来理解这种观点，就不必有这种担忧。因为作为现代法律特征的“恢复性法”是不包含共同意识的。所以它不会以“公意”、“公共利益”等模糊的形而上学概念来引导法律实践。相反，倒是目前普遍流行的过度强调个体权利的自由主义法律观可能造成一种少数个体对社会整体的暴政。当然，我们并不是从价值上否定自由主义权利观的积极作用，而是说这种个体权利观一旦被过分夸大，就极有可能危及法律功能的正常发挥。很不幸，这种可能性在今日之中国已经部分成为现实性。长久以来，在我国公法问题上，我们不仅自己纠缠于现实与理想的反差，也混淆着西方公法的话语与实践。当西方公法日渐成熟，远离启蒙话语，更接近技术话语之时，我国学者却仍然热衷于霍布斯、洛克、卢梭等人的自然法话语，力图在权力的巨网中为个人自由和权利撑起一片天空。但这其中却潜藏着矫枉过正的危险。受时代影响，过去我们强调集体，忽视个体。而如今在法律领域我们却“只见树木，不见森林”。学界有意无意地将公民与政府置于一种对立状态。这一点在行政法认知中尤显突出。大部分老百姓对行政法的认知都始于一系列“民告官”的行政诉讼以及由此而来的情绪和想象。在很多人看来，行政法就是公民用以对抗政府不当行为，保护个体权益的法宝。这种想法固然有一定的道理，但却容易失之片面。关键是：行政法依据什么保护个体权益。其实没有任何国家的法律实践会把个体与整体置于完全的对立状态。在行政法中，整体利益不是个体利益的简单相加，整体利益不能分解为个体利益。但是，个体利益与整体利益的确是紧密相关的。这就决定了我们只能从整体角度衡量个体利益的正当性。对此，可能有人会提出异议：为什么个体利益不是整体利益的加总?其实这是一种在国内广为流传的谬见。据一些学者考证，这应当是功利主义的观点。但只要我