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当前建筑企业项目经理犯罪案件情况的调查分析韦飞红 王晓霞*韦飞红，东阳市人民检察院研究室主任。王晓霞，省检察院研究室干部，博士研究生。近年来，建筑业对国民经济的拉动作用不断增强，已经成为国民经济的重要支柱，以东阳市为例，建筑业每年对地方财政的贡献率都保持在20%以上。但建筑领域犯罪案件多发，尤其是挂靠身份的建筑工程项目经理1（以下简称项目经理）犯罪案件时发，给建筑企业的健康发展和一些地区社会经济发展带来严重影响。在当前金融危机形势下，建筑企业正经受着越来越多的考验。近期我们对东阳市检察院2005年1月至2009年6月办理的项目经理犯罪案件情况进行了专题调研，就当前该类犯罪案件的特点、发案原因、司法机关在办理案件中存在的主要困难以及如何防止该类案件的发生进行了思考，并对当前形势下如何正确处理该类案件，更好地服务企业转型升级等问题提出了一些意见和建议。一、东阳市建筑企业项目经理犯罪案件的基本情况根据建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。罪名年份总数人职务侵占罪挪用资金罪伪造公司印章罪批捕不捕撤销批捕不诉判决公安机关撤回20051111200611112007211121200841331112009413412005年1月至2009年6月份，东阳市检察院共受理建筑企业项目经理犯罪案件10件12人，其中涉及的罪名有三个（详见上表）。2、涉及的罪名比较集中。该类案件涉嫌的罪名主要集中在职务侵占罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪三种。其中涉嫌职务侵占罪有4人，挪用资金罪有6人、伪造公司印章罪有2人。而且，犯罪嫌疑人往往同时涉嫌数个罪名，涉嫌两个罪名以上的犯罪嫌疑人有4人，大多同时涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪，少部分还同时涉嫌伪造公司印章罪。3、案发原因多为受害建筑企业报案。从已办理的案件情况看，该类犯罪的绝大部分案件是在犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，造成工程无法完工、亏损，或拖欠工人工资和材料款，引起工程建设方、材料商或建筑工人集体上访、控告或起诉建筑公司，从而发现问题，由建筑公司向司法机关报案而立案侦查。4、犯罪手段多样。主要犯罪手段有以下几种：一是将公司拨付给项目部的工程款直接用于个人挥霍或其他个人使用，造成工程无法完工或亏损后一走了之。二是将建筑工程中所用的建筑机械、材料私自出卖套取现金予以侵占。三是以公司名义向材料商赊帐购买材料，或与材料商串通赊欠材料款，工程结束后一走了之，再由材料商起诉建筑公司清偿材料款。四是不支付应交付给公司的管理费或拖欠施工人员的工资，造成工人起诉建筑公司要求支付工资。五是将工程款或材料挪用到其他工程，或在几个工程之间互相调剂资金。六是私刻建筑企业的法人章或财务专用章等印章，以公司名义对外进行交易。5、犯罪后果严重。一是受害建筑企业损失巨大。由于该类犯罪案件涉及建筑工程，犯罪数额往往较大，所办案件中数额巨大的有6件，最大的达200余万元，不仅给建筑企业造成巨额经济损失，而且给企业信誉、声誉也带来严重的不良影响。同时犯罪行为还引发企业与材料商、工人、建设单位之间的多重民事诉讼纠纷，使建筑企业卷入“官司缠身”的尴尬境地。二是引发工人、材料商、建设单位上访、闹事催讨工资、材料款和工程款等群体性事件，严重影响社会稳定。6、案件久拖不决现象突出。由于该类案件法律关系复杂，公检法机关对案件定性等意见不统一，往往造成案件久拖不决。主要表现在三个方面：一是办案周期普遍较长。自立案侦查至审查起诉的时间一般均在一年以上，有的甚至拖至两年多，比如东阳市检察院2005年7月受理审查起诉的一职务侵占案，至2008年4月才建议公安机关撤回，而公安机关至今没有结案。二是批捕后改变强制措施的情况较多。由于不能在羁押期限内办结，所办案件中有3件已经批捕的案件只能改变强制措施，占总数的30%。三是判决率低。所办的10件案件中，现已作出判决的只有3件，占总数的30%，另有1件作相对不起诉处理，其余案件都在办理之中。（二）项目经理犯罪案件的发案原因1、建筑企业违法挂靠经营存在严重的管理漏洞建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他相应建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。2实践中，一方面，挂靠单位（人）为了省却获得相应建筑资质的费用和精力，极力寻找挂靠企业；另一方面，建筑企业受利益驱动，为了收取管理费和在不增加投资情况下扩大企业知名度，允许个人或外单位挂靠经营。而建筑法3等国家法律法规却明令禁止建筑企业采取挂靠经营方式。就东阳市建筑业的实际情况来看，几乎所有的建筑公司都存在挂靠经营的情况，特别是几家资质较高、信誉较好的建筑企业，挂靠的公司更多。而挂靠经营模式管理上存在严重问题，东阳市检察院办理的10件12人项目经理犯罪案件，12名犯罪嫌疑人均系挂靠的项目经理，挂靠经营模式给项目经理实施犯罪提供了很大的空间。（1）建筑公司对项目经理及工程疏于管理。实践中，挂靠经营根据承包合同的不同形式可以分为典型挂靠和非典型挂靠两种。典型挂靠即所谓的“清水包”，建筑公司采取“一脚踢”形式与挂靠项目部签订内部承包合同，约定建筑公司不参与项目部工程的经营管理，只收取一定数额的管理费；项目部不具有独立法人资格，但经济上独立核算，自负盈亏，工程中所发生的所有债权债务均由挂靠项目经理负责。2005年以前东阳市建筑企业均采用该挂靠方式。非典型挂靠，即“责任制承包”，建筑企业与挂靠项目部为规避法律，签订内部经济责任制承包合同，形式上规定由公司收取管理费，并对项目经理承包工程的经营负有一定的管理责任，如工程款需要通过公司的统一帐户再拨付给项目部，公司派员参与财务监督管理，对外负责协调，对工程进度、安全生产等进行监管。但实际上建筑公司除了收取管理费外还是不承担任何债权债务，也不对工程投入任何资金。故两种挂靠形式没有本质上的区别。无论是何种挂靠，因项目经理不属于建筑公司内部正式职工，其只为承接工程需要临时凭一纸任命和建筑公司发生关系，所以建筑公司往往不愿意投入人力、财力对项目经理及工程进行管理，甚至不予过问工程的相关事宜，形成公司与项目经理之间只收费不管理或少管理的局面，项目经理几乎处于无人监督管理的真空状态，这为项目经理犯罪提供了方便。（2）建筑公司不能实际控制挂靠项目部工程款的使用。在非典型挂靠经营中，虽然建设单位的工程款拨付至建筑公司账号，但实际操作中，建筑公司在扣除其应收的管理费后，余款全部拨付给项目部，对项目部的财务没有进行实际监管，对工程款使用情况也无法控制，项目经理可以任意使用工程款，或挪作他用、或非法侵占。有的建筑公司虽然派了财务人员到项目部监管财务，但派遣人员对工程的监管大多流于形式，更多的是被项目经理收买，有的甚至和项目经理勾结实施犯罪。（3）建筑公司在法律上承担项目经理非法经济行为的后果。虽然在两种挂靠方式下，其内部合同规定项目部发生的所有债权债务均由项目经理负责，但由于项目经理系建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，其对外经济活动均以建筑公司的名义进行，在法律上来说，由此产生的后果都由建筑公司承担。这为项目经理进行违法犯罪活动壮了胆，导致一些素质较差的项目经理借建筑企业的名义大量赊购材料款，与材料商勾结套取工程款予以私分等。2、项目经理普遍垫资施工存在严重隐患项目经理在承接工程项目过程中，以垫资施工作为优惠条件，达到承揽工程项目的目的，这是目前建筑业的一大普遍现象。垫资施工曾被明令禁止4，但在我国加入世界贸易组织，外商独资建筑企业已被获准进入中国建筑市场的大背景下，2005年1月1日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条的规定在实质上承认了垫资承包行为的合法有效性5。然而，大量出现的建筑工程垫资施工行为却存在严重隐患，成为项目经理实施犯罪的一个不可忽视的客观原因。（1）工程质量难以保证。项目经理以先行垫资为条件承揽工程，使一些建设单位在建设资金不足甚至根本没有资金的情况下先上项目。一些自身实力有限的项目经理往往以高息向建筑企业借款来垫资。在这种情况下，为了减轻资金压力，项目经理往往采取偷工减料、以次充好的手段降低施工成本，这不仅影响工程质量，甚至还引发工程质量事故。（2）易引发违法犯罪行为。垫资施工往往造成大量工程款的拖欠，有的项目经理为了保证工程进度，采取不断地承接多个工程，通过拆东墙补西墙的手段在多个工程项目之间调剂资金；有的项目经理为了拿回垫资款，采取虚构或拖欠工人工资、材料款、多列支出等方法，这样不仅项目经理自身构成挪用资金罪、侵占罪，还造成建设单位、施工单位、材料商、工人之间的一连串的经济纠纷，影响社会稳定。3、涉案项目经理的素质普遍较差由于挂靠经营在建筑行业成为一种普遍现象已是不争的事实，受利益驱动，建筑企业主观上不愿意投入太多的精力对项目经理进行管理，客观上也没有相应的制约机制可以对项目经理进行有效监管。在这样的建筑市场运作模式下，项目经理的个人素质就成了是否实施犯罪的最重要因素。而从所办案件的实际情况看，涉案项目经理的素质普遍较差。一是大部分项目经理没有相应的建筑工程资质证书。他们多属于社会闲散人员，没有获得承揽工程所需要的相应资质，也不具备相应的建筑施工专业技术和管理水平，文化程度和道德素质均不高，有的甚至只是看中了挂靠经营中存在的巨大商机利益而千方百计进入该行业，一旦被任命为项目经理，就迫不及待地利用职务之便侵吞、挪用工程款，事后一走了之，把未完工的工程和所欠的债务留给建筑公司。如东阳市检察院所办的浙江中艺建设有限公司永康分公司负责人张海深、副经理吴肖锋伪造公司印章一案，两名犯罪嫌疑人用300元钱私刻建筑公司印章，并在工程施工中任意使用，给公司造成巨大损失。二是部分项目经理有赌博、吸毒等恶习。其将项目部作为“自动取款机”，将工程款看成是自已私有财产任意取用挥霍。如蒋冀尔挪用资金一案，犯罪嫌疑人蒋冀尔将工程款挪用于赌博而案发。三是项目经理的法律素质普遍较低。其缺乏相应的法律意识，法制观念淡薄，对自己实施的侵占、挪用行为性质没有正确的认识，普遍认为自己有先行垫资，待工程款一到帐就可先抽回垫资；还有的认为自己对工程项目的所有债权债务负全部责任，故自己对工程款有自由支配的权利，不存在挪用、侵占的行为。二、办理建筑企业项目经理犯罪案件的困难和问题目前，由于建筑企业项目经理犯罪案件情况复杂，有的法律界定尚不明确，司法机关在办理该类案件过程中，对一些法律问题存在认识上的分歧，导致实践中出现一些困惑，主要表现在以下几个方面：（一）项目经理能否构成职务侵占等罪的主体根据刑法规定，职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体均为公司、企业和其他单位的人员,而挂靠项目经理是否属于建筑公司、企业人员，实践中存在很大争议。一种意见认为挂靠项目经理不属于建筑公司、企业人员，因为项目经理是建筑公司以外的人员，与建筑公司签订挂靠协议，对外以建筑公司名义承接工程进行业务活动，建筑公司任命其为该工程的项目经理。故项目经理与建筑企业之间是挂靠关系，系平等民事主体之间的关系，不受刑法调整。另一种意见认为，挂靠项目经理应属公司、企业人员，因为挂靠协议是建筑公司内部协议，对外不发生法律效力，对于第三者来讲，项目经理代表的是建筑公司。由于存在上述争议，2004年以前，东阳市公安机关对于挂靠项目经理侵占、挪用资金行为的报案不予受理。而建筑企业以民事纠纷为由向法院起诉项目经理时，法院则认为建筑企业和项目经理之间是内部经济责任制承包关系，项目经理应定为公司企业人员，双方是不平等主体之间的关系，不以民事法律调整，故不予受理。从而导致东阳市部分建筑企业无法通过正常的司法渠道挽回损失，陷入告诉无门的境地，严重的甚至导致企业破产倒闭，同时也助长了一些项目经理为所欲为。2004年，东阳市公检法机关召开联席会议，对这一主体的认定问题进行探讨协商，统一了认识，认为挂靠项目经理可以成为职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪主体。（二）项目经理与建筑企业签订的承包合同应如何定性一般而言，项目经理与建筑企业签订的合同形式主要有三种：一种是企业内部经济责任制承包合同；第二种是名为企业内部经济责任制承包实为挂靠经营性质的“清水包”合同；第三种是挂靠经营性质的“清水包”合同。就近年来东阳市的情况看，项目经理与公司企业签订的合同多属于第二种情况，即合同形式上为企业内部经济责任制承包，实际上是挂靠经营性质的“清水包”合同。当事人在签订这种合同时为规避法律往往回避了项目部“独立核算、自负盈亏”、“在施工过程中所造成的一切债权债务由项目经理负责”等条款，同时还增加了一些建筑企业对工程项目进行管理的条款。司法实践中，如何区分企业内部经济责任制承包合同和挂靠经营性质的“清水包”合同，存在一定的困难，有的认为是内部经济责任制承包合同，有的认为应该以实质内容来认定。如何正确认定合同的性质，是一个值得深入研究思考的问题。（三）项目经理侵占、挪用财物的行为应如何界定根据刑法规定，职务侵占罪、挪用资金罪侵犯的客体是公私财物的所有权，侵害的对象必须是行为人所在单位的合法财产。该类犯罪案件中，尤其是项目经理与建筑企业签订的合同属于“清水包”性质的承包合同时，项目经理将工程款、工程中的材料、实物占为己有或者将工程款挪作他用的行为是否构成职务侵占罪、挪用资金罪，存在很大的分歧。一种意见认为项目经理构成犯罪。理由有二：一是项目经理与建筑公司签订的承包合同规定工程款应专款专用。项目经理未经建筑企业同意，利用职务之便将工程款、材料、实物等占为己有，或私自将工程款挪作他用的行为违反了专款专用的规定，构成职务侵占、挪用资金罪。二是有的项目经理与建筑公司在承包合同中对工程款项等性质作出约定：“未与建设方峻工决算，建筑公司与项目经理之间工程项目内部决算前，建设单位提供的资金、材料等一切工程资金均为公司所有，资金材料应用在工程上，任何人不得采用非法手段占有、挪用。”故项目经理挪用、侵占工程款的行为侵犯了公司财产所有权，构成犯罪。另一种意见认为项目经理不构成犯罪。理由有：一是在这种承包关系中，工程项目所产生的一切债权债务均由项目经理承担，虽然对外项目经理以公司的名义进行活动，一旦发生债务，由公司对外承担民事责任，但事后建筑公司可以向项目经理追偿，故项目经理才是最终的责任承担者，建筑公司的财产所有权始终没有受到侵害。二是项目经理作为建设工程的实际施工者，承担施工的义务，支付建设工程的人工、材料、设备费用，也应享有在施工中接受、支配工程款的权利。三是财产的所有权归属问题应根据法律予以规定，合同双方当事人无权进行约定，所以项目经理与建筑企业之间在工程项目内部决算前，一切工程资金均为公司所有的约定是无效的，不能改变工程款的所有权性质。由于公、检、法三机关对该问题均存在上述争议，导致办案实践中案件久拖不决。公安机关接到建筑公司报案时，为了维护公司的利益、便于追赃，先予以受理立案，并对项目经理采取了一定的强制措施，但到了报捕、起诉阶段，检察机关内部意见不统一，考虑到对于争议如此大的案件起诉到法院风险太大，为保险起见还是作不予批捕、起诉的决定，或者退回公安机关补充侦查，期限到后往往由公安机关撤回，案件在公、检机关之间来来回回，花费大量的时间和精力。（四）案件管辖存在争议该类案件的立案管辖问题也一直困扰着司法机关。东阳建筑企业的机构设置主要有三种情况：一种是建筑企业总公司注册地和分支机构所在地均在东阳市；第二种是总公司注册地在东阳市，分支机构在外地，具备法人资格；第三种是总公司注册地在东阳市，分支机构在外地但不具备法人资格。对第一、二种情况不存在管辖争议问题，而第三种情况，项目经理作为不具有法人资格的分支机构负责人，其在东阳市以外的地方实施犯罪行为，东阳市司法机关是否有管辖权？一种意见认为有管辖权。因为项目经理均以建筑公司的名义对外从事经济活动，所造成的经济损失由建筑公司承担，其犯罪行为所侵害的对象是建筑公司的利益。根据司法解释，“犯罪地”包括犯罪行为地和结果地，项目经理的犯罪行为侵害的对象是注册在东阳的建筑公司，受害单位建筑公司所在地可以认定为犯罪结果发生地。另一种意见认为建筑公司所在地只能认定为被害人所在地，而不能认定是犯罪结果地，两者不能等同，刑诉法没有规定被害人所在地的司法机关有管辖权。为了规范该类案件的管辖，高检院法律政策研究室曾于2001年4月10日给公安部经济侦查局请示的批复对非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件管辖问题意见规定：“对非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件的侦查权管辖问题，原则上以犯罪嫌疑人工作单位所在地的公安机关管辖为宜，如果由犯罪行为实施地或犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”但这一规定尚不是司法解释，没有法律效力，在司法实践中，法院一般不予认可。实践中，案件管辖问题意见不统一导致大量案件无法进入刑事诉讼程序。据东阳市公安机关提供的数据表明，2005年以来，公安机关受理建筑公司对此类案件的报案数达50件，并呈逐年上升的趋势，但真正被立案的只有30件，进入报捕、起诉阶段的只有10件，占总立案数的33.3%。不立案案件中因管辖问题无法立案侦查的达11件。而犯罪地公安机关出于地方保护主义考虑，或嫌这类案件麻烦，也不愿意管辖，即使立案受理了也往往长期束之高阁不予解决，更不愿采取积极措施为建筑企业追赃，导致建筑企业的利益得不到应有的保护。（五）证据的收集与认定存在困难由于该类案件的特殊性，司法机关在办案中收集、固定、采信证据有一定的困难。主要有以下几方面问题：一是建筑公司对项目部的财务管理不到位，项目部的帐目不齐，管理混乱。项目部的资金帐户与项目经理私人帐户混用、项目部与材料商、建设单位之间用现金结算不入帐的情况时有发生，导致帐目作为原始证据无法反映项目部完整、真实的财务状况；建筑公司对项目部的印章使用也不加管理，项目部为了使用方便，私刻公司印章的行为时有发生，但建筑公司往往无法及时发现。二是财务审计结论无法作为定案的依据。由于项目部帐目不齐，审计部门无法对工程进行准确审计，只能根据建设方拨付的工程款、工程的预算额和实际的工程量、项目部已经支付的款项来判定工程是否亏损，也就是通常说的“刨箩底”，根据这样的审计结论无法认定项目经理是否有挪用、侵占行为。因为从证据的效力来看，要认定项目经理有挪用、侵占行为，每一笔挪用、侵占的事实都必须要有书面的证据（如帐目）来反映资金的来路与去向，而不能单凭“刨箩底”得出的审计结论来推断。办案实践中，如果仅有审计结论，没有书面的帐目反映的不能予以认定。（六）赃款追缴难度较大在办理该类案件中发现，司法机关追缴赃款的难度较大，为企业挽回全部经济损失的比例较小，主要的原因有以下几个方面：一是项目经理客观上无力退赃。项目经理挪用资金、职务侵占后或用于赌博、或用于高档消费、或用于子女的学杂费用等，已将款项挥霍一空，无力归还的现象突出。二是项目经理主观上不愿退赃。建筑企业一般是在工程亏损、项目经理不愿意来承担亏损的情况下向司法机关报案，这种情况下项目经理往往与建筑公司的关系已经恶化。项目经理主观上认为工程中的所有投入都由自己支付，建筑公司除了收取管理费外对其没有尽到监管的义务，理应承担工程亏损的风险。三是项目经理认为自己的行为不构成犯罪。其认为自己有先行垫资行为，待工程款到帐先抽回垫资的行为无可厚非；还有的认为自己对工程项目的所有债权债务负全部责任，自己对工程款有自由支配的权利，不存在挪用、侵占的行为。三、办理项目经理犯罪案件的建议（一）法律政策适用上的意见和建议时下，司法机关对项目经理犯罪案件的定性和管辖等问题认识不统一，导致了诸多不良后果，我们建议由最高人民检察院和最高人民法院联合下发专门的司法解释办理建筑行业项目经理犯罪案件适用法律若干问题的意见，对上述司法实践中久而未决的问题作出明确规定，以统一执法。1、明确项目经理属于刑法规定的“公司、企业人员”犯罪主体司法解释应明确规定挂靠的项目经理属于刑法规定的职务侵占罪、挪用资金罪所要求的“公司、企业人员”的犯罪主体范围，理由是：1、挂靠的项目经理对外都以被挂靠企业的名义行使权利和履行义务，项目部本身没有独立的法人资格，项目经理在工程施工中的行为是代表公司的职务行为；2、项目经理在施工期间侵占、挪用资金造成工程停工、亏损等，其一切风险事实上都由被挂靠企业承担；3、挂靠时所签订的挂靠协议，只调整项目经理与建筑公司双方之间的民事行为，对于第三方没有约束力。对第三方而言，项目经理就代表建筑公司，挂靠期间项目经理利用职务故意侵占、挪用资金的行为已具备了刑法所调整的主体范围。2、明确承包合同性质的认定标准司法解释应明确规定，认定项目经理与建筑企业签订的承包合同的性质应以合同的实质内容为标准。一般而言，内部经济责任制承包的法律特征有：一是内部承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级行政隶属上的管理关系；二是合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；三是就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；四是在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有6；五是承包人在经济上不实行独立核算，自负盈亏，与建筑公司实行利润分成。故区分合同的性质到底是“挂靠经营”还是“内部经济承包责任制”，应该透过现象看本质，具体如下：首先要看发包方即建筑企业有无提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”7。其次要看有无出借或出租企业资质。挂靠经营是以建筑企业出借或出租企业资质为前提的，而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。第三要看双方经济上是否独立核算，自负盈亏，即施工过程中所造成的一切债权债务是否均由项目经理负责。挂靠经营项目经理一般在缴纳管理费后对工程自负盈亏，内部经济责任制承包人一般缴纳给建筑企业的是利润，亏损由公司负责。第四要看建筑公司对项目部是否履行实质性的管理职责。挂靠关系中建筑企业只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，内部经济责任制承包人要接受建筑企业的行政管理。3、明确项目经理侵占、挪用行为构成职务犯罪的具体情形项目经理侵占、挪用行为是否构成职务侵占罪、挪用资金罪，关键要厘清两个焦点问题：一是项目经理所侵占、挪用资金的所有权的归属；二是项目经理是否具有刑法意义上的主观恶意。故司法解释应明确规定项目经理侵占、挪用行为构成职务侵占罪、挪用资金罪的具体情形。一是明确规定建筑公司与项目部内部结算之前，由建筑公司拨付的工程项目资金、建设单位提供的工程材料、购置的机器设备等一切工程资金财产的所有权归建筑公司所有。建议作出该规定的理由是：（1）项目经理以建筑企业的名义与建设单位签订工程承包合同，对于建设单位来讲，它所承认的合同对方当事人是建筑公司，项目经理只是代表人，建设单位拨付给建筑公司的工程款是基于承包合同、根据工程进度拨付的工程进度款，该款项应属于建筑企业所有。（2）建筑企业与项目经理之间的关系是一种委托管理关系，即项目经理受建筑企业的委托管理工程项目，建筑企业把建设单位拨付的工程款再拨付给项目经理是基于双方的内部挂靠协议，项目经理对外的所有行为均是以建筑企业的名义，其行为所产生的一切法律后果也由建筑企业承担，项目经理对工程款项只有使用权而没有最终的处分权。（3）无论是承包合同还是挂靠协议均明确规定，工程款应该专款专用，作为合同当事人，建筑企业和项目经理都应该遵守这一约定。二是明确规定项目经理是否具有非法占有主观故意的不同情形。（1）以下情形可以认定项目经理具有非法占有的故意：通过虚列支出、虚假票具或与材料商勾结等虚构事实的手段向建筑企业套取工程款进行侵吞的；明知工程亏损仍将工程款进行私分、挥霍的；在结算前携工程款潜逃，转移工程款挪作他用无法归还，造成工程亏损的。（2）以下情形不宜认定项目经理具有非法占有的故意，或以情节显著轻微不宜认定职务侵占罪和挪用资金罪：以抽回事先垫资款为目的，侵占、挪用工程款项且未超出垫资款数额的；为了工程的顺利进展、保证工程进度，在工程项目之间互相调剂资金，能够及时收回的；在挪用资金时采取有效担保等相应防范措施的。4、明确建筑企业所在地司法机关对项目经理犯罪案件的管辖权为有利于打击犯罪，维护建筑企业的利益，司法解释应明确规定建筑企业所在地司法机关拥有对项目经理犯罪案件的管辖权，理由如下：第一，对于建筑公司注册地在东阳，项目经理在不具有独立法人资格的外地分支机构实施职务侵占、挪用资金等犯罪的，可以直接认定公司注册地即建筑公司所在地为犯罪地。因为没有法人资格的分支机构，本质上是建筑公司内部的一个机构，从宏观上来讲，项目经理在分支机构实施犯罪就是在建筑公司内部实施犯罪，直接认定建筑公司注册地为犯罪地符合刑事诉讼法第二十四条关于刑事案件管辖问题的规定精神8。第二，高检院法律政策研究室于2001年4月10日给公安部经济侦查局请示的批复，已明确了“以犯罪嫌疑人工作单位所在地的公安机关管辖为宜”，该规定比较合理，而项目经理受聘于建筑企业，其工作单位就是建筑企业，故建筑企业所在地司法机关拥有管辖权是合适的。第三，为适应当前打击项目经理犯罪的实践需要，应对“犯罪地”作扩大解释，把犯罪行为实际受害地也纳入犯罪结果发生地的范围。1998年最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第二条规定：“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”据此，将犯罪结果发生地只限于犯罪分子实际取得财产地的解释明显不适应当前项目经理犯罪案件的实际。首先，由于当前建筑企业分支机构涉及地域呈宽广化，项目经理犯罪手段呈多样化，涉嫌犯罪数额巨大，给建筑企业造成的损失越来越大，造成的社会影响也越来越恶劣，打击项目经理犯罪已成为迫不及待的社会问题。其次，从学理上看，“犯罪地”还应包括犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、犯罪实际危害地等多种解释；同时，由于建筑企业的分支机构往往遍布全国各地，项目经理犯罪案件也往往由数个犯罪行为组成，容易出现多种“犯罪地”，每种“犯罪地”又可能有多个，若仅以“犯罪行为发生地”作唯一认定标准，显得过于狭窄，忽视了案件发生的实际复杂性。第三，从司法实践来看，严格以“犯罪行为发生地”来确定案件管辖，一些消极因素可能影响案件的公正处理，如在管辖地不是实际受害地的情况下，司法机关对犯罪行为实际危害程度的认识不够、打击力度过软，甚至出于地方保护主义或地方干扰等不予以立案查处，而东阳市作为实际受害地如果没有管辖权则无法保障当地受害企业的合法权益。（二）预防项目经理犯罪的对策项目经理犯罪案件多发，已成为建筑行业市场的痼疾，也使金融危机下深受重创的建筑企业雪上加霜，给社会和谐稳定造成极大的隐患。检察机关应该从维护企业权益、保障社会稳定出发，和公安机关、法院、建筑企业、政府各部门一起积极采取措施进行共同预防。1、发挥职能作用，营造公平正义的建筑法制环境。政法各部门应深刻认识当前宏观经济对建筑业的影响，着力解决经济犯罪活动给建筑业持续发展和社会稳定带来的新问题。着力从维护社会和谐稳定，维护社会公平正义，维护企业合法权益出发，对项目经理犯罪案件的定性、法律适用和处理形成统一认识，综合运用政法机关打击、保护、监督、预防等职能作用，努力营造一个公平正义的建筑法制环境，切实为建筑业提供强有力的司法保障和法律服务。2、加强司法建议工作,帮助企业提升风险防范和管理水平。公检法机关在侦查、批捕、起诉、审判等环节中，应注意发现建筑企业深层次存在的管理问题，对需要提醒注意的问题，应当及时有针对性地向有关建筑企业及相关行政主管部门提出司法建议。应逐步实现司法建议工作的制度化、规范化，充分运用预防咨询、司法建议等手段，帮助建筑企业堵塞制度漏洞，建议建筑行业行政主管部门加强对建筑企业的监督管理，定期开展建筑施工企业风险防范预警工作，做好事前、事中、事后风险防范监督和检查预警工作，切实提升企业风险防范和管理水平。建筑企业要规范经营行为：一是要杜绝挂靠性质的经营方式，建筑公司和项目经理之间建立起真正的内部经济责任制承包关系，并在承包协议中作出明确规定，履行必要的法律手续：双方签订劳动合同；建筑公司对项目经理下达正式的任免文件；建筑公司为项目经理办理职工养老保险及其社会保障；建筑公司建立项目经理的职工工资清单；建筑公司对项目经理行使管理职能，双方建立事实上的劳动关系等。行政主管部门要加大对挂靠行为的查处和惩戒力度。二是建筑企业要切实履行对项目经理的监管职责。采取下派财务人员到项目部监管财务的方法，健全项目部的财务管理制度，做到帐目齐全、清楚、客观真实，严格公司印鉴的管理使用及工程款的使用和支出，对项目经理赊购材料、挪用工程财物的行为及时掌控，发现问题及时阻止；规范对项目经理垫资行为的管理，项目经理所垫资金也要通过建筑企业的帐户进行统一管理、支取；监理单位也要深入了解施工企业的管理体系运行等情况，加强对施工情况的监督。3、加强配合协作，营造社会化大预防的工作格局。建立优化建筑法制环境工作联席会议制度，由当地党委、政府牵头，政法部门和建管部门参加，定期专题研究部署打击建筑业经济犯罪活动。政法部门要定期走访建筑企业，协助排查经济犯罪活动线索