新法下的员工关系管理与风险规避.docx

新法下的员工关系管理与风险规避一、 如何看待管理中的调岗调薪（一）企业所持观点和意见1、企业拥有经营自主权和用工自主权，调岗调薪是企业用工自主权的重要内容。2、企业可以灵活运用调岗调薪的方式实现对员工的管理，可见，企业是将调岗调薪作为一种管理手段在运用。3、企业根据自身经营需要有权调整员工的岗位和薪酬，这是保障企业正常生产经营的必要条件。（二）员工所持观点和意见1、调岗调薪只能高攀不能低就；效益下滑是领导的问题，与员工无关。2、自我意识较强，调岗调薪必须符合意愿。（三）司法所持观点和意见1、岗位和薪酬是劳动合同的法定内容，也是员工利益所在。2、调岗调薪属于劳动合同变更行为，合同变更应体现平等自愿，协商一致的原则，企业无权单方变更劳动合同。（四）如何正确面对调岗调薪的目的保障劳动合同的履行，而不是管理手段。调岗调薪的矛盾的实质是依法管理意识的缺乏与法理和法律法规的冲突。他管理必须适应法律的要求。准确理解法律法规对变更劳动合同岗位和薪酬的本质要求，正确运用法律规定的调岗调薪的条件，科学制定和合理约定调岗调薪的规章制度和程序。二、 调岗调薪的法律风险分析案例4：2010年2月，某公司招聘张某为总经理助理，双方签订3年期约定，月薪8000元，工作内容为：协助总经理处理公司日常事务，沟通协调各部门工作，同时分管生产部工作。2011年1月，张某考核为不称职，公司以不能胜任工作为由，将张某调到总务部，任行政助理，负责公司的档案管理，月薪调至2800元。张某接到公司调令后，认为公司事先未与本人协商，擅自将其调至行政助理一职，侵害了其权益，在与公司协商不成的情况下，张某提出申诉，请求继续履行合同，并按原工资标准8000元支付工资。 案例5：戴某与某公司签订为期5年的劳动合同。公司采用投票记分、末位淘汰的方式激励员工努力工作，对末尾员工给予裁员辞退，并将末位淘汰管理机制在规章制度中予以明确。2010年12月，经投票，戴某被列入淘汰名单中，公司以“裁员增效，精减分流”为由，下发了关于解除戴某劳动合同的通知。戴某认为，自己与公司的劳动合同未到期，公司以末位淘汰来提前解除劳动是违法解除，应当支付赔偿金。而公司认为，解除戴某的劳动合同是依照公司的规章制度执行的，戴某工作业绩不好，与同事也不能很好协作，经员工投票，将处于末位的戴某淘汰，予以解除劳动合同是合法合理的，不应当承担赔偿责任。 末位淘汰的弊端分析1、末位淘汰制度，就是企业根据其具体的经营目标和发展战略，结合各个具体职位的实际情况，指定的绩效考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法，在客观上对员工有激励的效果。2、企业解除劳动合同是受法律和劳动合同约束的，末位淘汰制作为企业规章制度中的内容，其制定和实施必须遵守劳动法和劳动合同法的相关规定。3、被考核处于末位的员工未必就是不能胜任工作。即使他不胜任工作，还要经过培训或者调整工作岗位的程序，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。如果没有达到法定的解除劳动合同的条件，企业解除劳动合同，必然导致法律风险。 案例6：员工陆某与某公司签订的劳动合同中约定，工资结构由基本工资、工龄工资、岗位工资、考核奖、加班工资组成，工龄工资随工龄的增长而相应增加。2010年4月公司为调动员工积极性，进行薪资体系改革，将原来工资结构中的工龄工资调整为年度绩效奖金。为此，公司制定了年终绩效奖金发放管理规定，并召开了职工代表大会进行讨论、表决，获得职工代表大会通过，并决定2010年6月1日起正式取消全体员工工龄工资，设立年终绩效奖金，并将具体的考核方式予以公示。陆某认为，公司取消合同约定的工龄工资是克扣工资行为，侵害自己的权益，随即陆某提出解除劳动合同，并到劳动仲裁申诉，要求公司返还工龄工资并支付经济补偿金。三、调岗调薪的依据和要求（一）相关规定对调岗调薪的要求1、劳动合同法第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。（1）劳动合同中的工作内容和劳动报酬是法定内容之一，一经双方确定，就对双方产生约束力。（2）岗位和薪酬涉及员工的切身利益，同时也是企业管理的重要环节，是劳资矛盾的交汇点。（3）企业调岗调薪不单是管理问题，从法律角度讲，是对劳动合同的变更行为，因而，“协商一致”成为法定的必经程序，经协商后确定的新的岗位或薪酬，对双方产生效力。这是企业必须把握的原则。 案例7：田某于2009年入职某饭店，双方签订3年期的劳动合同，合同约定岗位，工程部水暖工（冬季从事锅炉工工作），基本工资2700元。2011年4月，冬季供暖结束后，人事部以工作调动单的形式通知田某3天后到管事部报到，工资调整为2900元，田某签收后，如期到管事部上班。5天后，田某找到人事部，以公司单方变更劳动合同未与其协商为由，要求回工程部工作，人事部认为，田某已接受公司的工作调动，并已报到上班，拒绝了田某的要求。为此田某向劳动仲裁提出申诉，要求公司撤销工作调动决定，继续履行劳动合同。协商一致是有法定前提条件的，即平等自愿。 劳动法第17条规定，订立和变更劳动合同，应遵循平等自愿、协商一致的原则。 平等，就是指当事人双方的法律地位平等，即双方以平等的主体身份协商订立和变更劳动合同，法律关系与管理关系最大的不同，就在于主体平等，而管理是从属的主体关系。企业变更合同发生危机都是在观念和意志上把劳动关系当成从属关系，违背平等性原则。 自愿，是指完全出自当事人自己的意志，表达了当事人的真实意愿。任何一方不得将自己的意志强加给对方，也不允许第三者进行非法干预。企业的过错往往表现为，只表达企业工作需要的意愿，而不征求意见、不给员工表达意愿的机会。更多的表现为一种必须的、唯一的强势。 协商一致，是指当事人双方在充分表达自己真实意愿的基础上，经平等协商，取得一致性意见。其标志特征就是书面和签字确认。案例8：库某2005年入职某医药公司，双方签订的劳动合同约定，岗位为：A药店主管，工资3000元。由于业务熟练，工作表现突出，2011年7月，公司决定提升为G药店经理，工资调整为3500元，公司副总找其谈话并将任命通知书送达本人，但没想到，库某以离住所太远为由，拒绝公司的提拔，并擅自离职，公司根据员工守则“员工无正当理由，不服从工作安排，经批评教育不改者，公司有权解除劳动合同，并不支付任何补偿”规定，解除了库某的劳动合同。为此库某以公司单方变更劳动合同，在本人不同意的情况下，违法解除劳动合同为由，向劳动仲裁提出申诉，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。 2、劳动合同法第40条规定的可以解除劳动合同的情形。（一）劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；可调岗，前提不能从事原岗。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 劳动部关于职工岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发1996100号）关于用人单位能否变更职工岗位问题，明确答复：因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。3、判断劳动者能否个人工作的标准要有合理的详细的职责说明书，要让员工知道干什么，怎么干，干到什么程度才是符合工作要求的；确定各岗位与相应工资的对应体系；要有以量化、细化、外化的标准予以考核的方法，无法量化的主观评估则难以被司法部门采纳；考核结果必须是书面化的有效证据。只要考核的方法是公平合理的，考核的结果是客观公正的，即使没有员工的签字，也会成为调岗调薪的合理性的有效证据。在员工管理过程中注意搜集和保存可以证明员工不能胜任工作的相关证据。调整后的岗位应当与员工的个人情况、工作能力等相适应。一般应在同类或相似职位体系内进行调整。 对不胜任工作员工进行调岗时，应书面通知员工，并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准，并注意要求员工签收。4、劳动合同法第41条第三款：“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”规定，间接得出结论，企业进行结构调整或技术更新，涉及员工岗位变更，是法律允许的。5、北京市劳动合同第十八条：“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施”。间接明确了员工与企业签订脱密期保密协议的企业可以调整其岗位。（二）劳动合同约定1、在劳动条款中增加调岗、调薪的弹性条款，将调岗行为从“合同变更”变为“合同履行”。如“甲方因不胜任工作或医疗期满不能从事原岗位工作的，甲方可以调整乙方的工作岗位，乙方意愿服从甲方的安排。”2、要充分预测将来可能出现的客观情况发生重大变化的情形，并予以明确，如企业迁移、企业合并分立、企业资产转移、机构调整、企业效益浮动等情况下，变更岗位、薪酬和工作地点的程序；3、要充分合理合法。一是岗位薪酬变动的程序要合理；对员工岗位调整要做到新的岗位与原岗位相似相近。二是收入基本持平，三是能够发挥劳动者特长；大幅度下调员工工资，有恶意调岗调薪之嫌，很难解释企业调岗调薪的合理性。4、劳动合同条款要细化 （三）企业规章制度规定1、将法定的调岗调薪的原则、条件、标准和程序在企业规章制度中明确，使调岗调薪不仅有根有据，还要具有可操作性。2、通过岗位职责说明书明确的各岗位职责和技能要求，制定规范合理的绩效考核办法和调岗制度，明确调岗、调薪相应的条件。3、建立合理的绩效考核机制，从多个方面来考评员工：（1）上级主管评价考核；（2）部门和人力资源部的评价考核；（3）同事的评价考核；（4）自我的评价考核；（5）下级的评价考核或客户的评价考核等。将多项考核结果汇总，给予员工一个客观公正的评价。4、企业的规章制度必须符合合法性、民主性、告知性的要求，方可作为企业管理员工的依据和法院审理劳动争议的依据。5、企业调岗除具备法定条件外，还应当具有合理正当性，调岗的目的是解决人与工作相匹配的问题，而不能特意作为管理手段去使用。（1）需要充分说明企业以生产经营需要调岗的正当理由，具体到每位员工的职、岗是否需要调整，主要看其整体情况和表现，如员工的工作特长、身体状况、工作表现和业绩、知识技能水平等是否与本职、本岗工作要求相符合，并由企业依据相应的规章制度和劳动合同的约定对员工进行考核，依据考核结果确认员工是否胜任工作。（2）约定调整权的运用情形或条件。企业和员工对岗位条款在特定情况下可以变更的约定，但不得违反法律，侵害员工合法权益。6、薪酬的变更情形（1）随企业经济效益的好坏而涨薪或降薪；（2）特殊情况下的支付额度的调整。如病假或医疗期、事假、支付加班工资；（3）企业工资制度改革使员工工资构成发生变化；（4）改变工资支付时间；（5）改变工资支付方式。（6）岗变薪变，从企业薪酬体系看，岗位与薪酬标准是相对应的。不用职位的岗位调整必然导致薪酬的调整；因岗位调整而引发的降薪问题是劳动合同变更争议的突出问题。一般情况下降薪易发生争议。如处理不妥，将为企业带来风险。（四）调岗调薪的风险控制1、调岗调薪要有充分合理性 企业在对员工岗位进行调整时，应当对员工所从事的职业及工资报酬等方面综合考虑，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成员工收入、地位明显降低或无视员工本身专业知识。如果双方发生争议，应由用人单位举证证明其调整岗位所具有的充分合理性。2、注重与员工沟通 一般情况下变更劳动合同要双方协商一致，而对此重要的是与员工能否有效的沟通。有些用人单位的调岗调薪是有事实基础的，但是因为没有履行协商和告知义务，最终被判定属于违法。3、慎用“客观情况发生重大变化”进行调岗调薪 客观情况发生重大变化是指：发生不可抗力或企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。关键在于客观情况的发生导致“劳动合同无法履行”。如果没有达到“无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用这项规定； 用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况，虽然属于“客观情况发生了重大变化”，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。4、应注意合理约定调岗调薪的内容 切记约定明显不合理的“霸王”条款。如：在合同中不要出现用人单位“有权”“必须”等词汇；合同中工作地点和工作岗位的约定应合理的宽泛一些，如工作岗位可以相应的约定管理类、销售类、生产类岗位，不要约定的太具体。5、在“工作内容”条款中，可约定：“乙方（员工）愿意通过调岗提高自己的工作能力，并同意甲方可以根据生产和业务发展的需要及乙方的身体状况、工作能力和绩效考核结果，对乙方的工作岗位、职责与工作地点进行调整，同时享受相应的薪酬待遇”。6、要充分举证合理性。用人单位行使自主管理权对员工进行了调岗调薪，员工如果不满，引发劳动争议，在诉讼中，用人单位的关键点在于应对调岗调薪的“充分和理性”进行举证。可以从两个方面来主张：一是从企业角度强调，生产经营管理的需要，调岗事前有约定，制度有规定等；二是从劳动者角度强调，员工的身体状况、工作表现、工作能力与业绩等，与本岗位的要求不符合，甚至有严重失职行为，导致公司重大损失或有必然损失的危险等。（五）调岗调薪的操作方法1、提出变更岗位或薪酬的一方应将要变更的内容、原因和依据书面通知对方征求其是否同意，并告知员工15日内给予答复，逾期不答复或不同意，公司将与其解除劳动合同。2、员工回执同意的，企业应与员工做好劳动合同手续工作；15日后，员工不同意或不给予答复的，企业可以提前30天书面通知员工解除劳动合同。（需要协商变更的）3、企业也可以运用员工岗位、薪酬变动单方式进行变更合同。在此变动单中要记载变动的原因、新岗位职责和要求、新岗的工资标准等内容，并且设置“员工意见”一栏，让员工表达意愿并签字。4、对特定的情况，只需向员工说明情况即可。如单位名称变更、法定代表人、主要负责人或者投资人等发生变更的，则不需要办理变更手续，双方当事人应当继续履行原合同的内容。四、创新管理模式，建立激励机制（一）构建双轨制的劳动合同管理模式1、表现形式 劳动合同+岗位聘用协议。劳动合同解决的是劳动关系问题；岗位聘任解决工作效率最大化问题。2、实现目标 合同长期化，岗位动态化。合同长期化是法的要求，岗位动态化是激励员工的措施和手段，是实现人力资源优化和岗位调整的合法化。3、必要条件 企业全员的思想认识统一，领导是关键； 聘用关系必须明确，岗位设置、岗位职责要具体、清晰； 合理设置薪酬制度，加大绩效考核工资，促使员工努力工作； 加强绩效考核，考核标准、要求、程序必须公开、公正，考核结果要兑现，促使企业能合法辞退“不胜任工作”的员工； 未被聘用人员要有安置渠道和岗位；待岗期间要有管理。（二）建立合同管理机制 劳动合同+岗位聘用协议是解决员工激励机制问题，使员工适应企业生产经营的需要。在劳动合同中应当约定；“乙方的工作岗位实现聘任制，聘任期限一年（可根据情况自定）。聘任期满后，乙方可根据自身的能力和甲方的岗位需求重新竞聘岗位。未参加岗位竞聘或未被聘任的，甲方根据生产经营的需要安排乙方的岗位，并签订新的岗位聘任协议。乙方不服从安排的，甲方按照待岗管理办法规定执行。乙方的工作任务和工作地点在岗位聘任协议书确认。”岗位聘任协议为劳动合同的附件（三）支撑新机制运行的要素1、岗位聘任协议及主要内容A 聘任期限和解除的条件；B 岗位职责和要求，包括提升自身能力、素质的要求；C 应完成的工作任务；D 考核的标准和程序；E 工资标准及福利待遇。 确立聘任协议内容是一个不断沟通的过程，在沟通中要与员工就应完成的工作任务、日常考核的要求、改进绩效管理的建议、如何克服影响绩效的因素等相关问题要达成共识，不断地提高员工对新管理模式的适应性。2、绩效管理 针对岗位职责和工作任务实施有效的考核激励，要处理好三个方面的互动影响。A 反馈。将业绩评估贯彻到日常工作中，随时反馈工作中问题，与员工保持互动式的沟通。B 指导。管理者有指导员工做好工作的责任，及时给员工提出反馈信息，并做好记录。这是构成员工年终业绩评估的依据。C 认可。管理者对员工的认可是一种激励措施，客观公正地评价员工，充分肯定员工的业绩，启发和提高员工自我管理、自我发展的自觉性。3、待岗培训管理制度 在激励机制不奏效的情况下，为制约出勤不出力，缺乏责任感，业绩不达标，又不够解除合同条件的人员，实施待岗培训管理，实施逆向激励。其基本内容：（1） 待岗人员范围；（2） 待岗人员的审批程序；（3） 待岗期间的培训；（4） 待岗人员待遇；（5） 待岗人员日常管理事项；（6） 待岗人员安置条件。 第二节 女员工在“三期”内相关问题的处理一、 法律对女员工“三期”保护的要求（一） 女员工“怀孕”期间的保护1、 对劳动条件的要求劳动法规定：不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动2、 对工资福利待遇的要求女职工劳动保护规定规定：“用人单位不得在女职工怀孕期、产期和哺乳期降低其基本工资”。“对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动”。“怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。”3、 如何理解产前检查孕妇进行产前检查视为出勤应具备3个前提条件，即怀孕的事实、依照医务部门要求的事实和进行产前检查的事实。4、 对劳动关系保护的要求劳动合同法规定，劳动合同期满，女职工在“三期内”的，劳动合同应顺延至相应的情形消失时终止。“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照劳动合同法第40、41条的规定解除劳动合同。”妇女权益保障法第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议；（二） 女职工“产期”保护规定1、 对产假的要求 劳动法第62条规定，女职工生育享受不少于90天的产假。女职工劳动保护规定第8条规定，女职工产假为90天（现为98天），其中产前休假15天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。 劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知规定，女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予42天产假。产假期间，工资照发。 北京市人口与计划生育条例规定，符合本条例规定生育的晚育妇女，除享受国家规定的产假外，增加晚育假30天。2、 对工资的要求 女职工休产假期间不得降低工资待遇或者解除劳动合同。（三） 女员工“哺乳期”的保护1、 对劳动条件的要求劳动法规定，不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。2、对劳动时间的要求女职工劳动保护规定第9条规定“有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。” 根据上述法律规定，女职工哺乳期为一年（自婴儿出生日起至满一周岁止）；哺乳期内对女职工的劳动强度和劳动时间予以保护；在哺乳期内每天一个小时的哺乳时间，并按全勤对待。 案例9：郑女士应聘到某公司工作，劳动合同约定：岗位行政助理，工资4200元。2010年4月，公司发现已经再婚的郑女士怀孕5个月。为此，公司以郑女士怀孕且生育子女，无法完成公司合理分配的工作为由，将郑女士调到员工食堂做杂役，同时，工资调整为2700元。对此，郑女士向仲裁提出申诉，要求恢复原岗原薪并加发50%的赔偿。公司认为，招聘郑某的条件是身体健康，无家庭负担，能够坚持日常工作的人员。郑女士在应聘时言明孩子已经9岁，与祖母共同生活，她本人完全可以胜任工作。公司听信了她的话才与她签订了劳动合同。4月中旬，郑先称病请假，后才告知公司她已怀孕。因此，公司考虑她是大龄产妇，应以生育为重，因而重新为她安排工作，符合相关规定。2011年7月二审法院判决支付克扣工资和50%的额外补偿金48750元。 案例10：娄女士在某公司外贸部负责外勤工作，工资3280元。2010年5月12日，娄女士在怀孕3个月的时候，收到公司的岗位转换通知书，将娄女士的外勤工作调整为办公室文员，工资调整为2800元。在娄女士拒绝的情况下，公司给予其书面警告后娄某接受了调岗。2010年5月、6月，公司均按2800元支付工资。7月11日娄女士向劳动仲裁申请，要求撤销公司岗位转换通知书；支付工资差额。公司辩称，娄女士因工作失误给公司造成损失影响恶劣，本应解除其劳动合同，但得知娄女士怀孕后，不适合外勤工作，为其调换文员一职，因其不服从公司安排，收到处分。仲裁认为，公司未与娄女士协商一致，即单方面对娄女士调整岗位、减少工资报酬有失公正，公司称娄女士工作失误给公司造成损失。但公司所提供的岗位转换通知书并未记载上述理由，不予采信。案例11：张女士是某商店员工，2011年6月14日，因怀孕医生建议休息2周，并履行了请假手续，人事专员和店长也签字确认。在休假期间，商店因需要对账，要求张女士回单位，张女士以身体不适为由，拒绝了领导，商店于2011年6月19日作出旷工警告，并以邮寄方式送达张女士。6月27日，商店以严重违反公司制度为由，作出了辞退决定。劳动仲裁维护了单位的决定。张女士不服，诉至法院，要求公司撤销辞退决定。单位强调，张某连续旷工，在公司发出通知要求其按时到公司报到时仍未履行，张某的行为严重违反了公司的规章制度，因而，我公司辞退决定是正确的。法院经审理认为：张某因怀孕和先兆流产到医院就诊，并经医生建议休息，且履行了请假手续。因而，单位以张某未按指定时间到人力资源部报到，连续旷工为由，解除劳动合同的行为，缺乏事实依据，应予撤销。 案例12：某公司与员工李某签订了3年期限的劳动合同，2010年12月31日期满，公司与李某终止了劳动合同，并按照规定支付其3个月经济补偿金。2011年1月25日李某感到身体不适到医院检查，经医院诊断怀孕已7周。为此，李某找到公司要求恢复劳动关系，公司认为劳动合同已终止，不同意其要求，在与公司协商不成的情况下，李某向劳动仲裁提出申诉，要求恢复劳动关系。 案例13：常女士2010年6月入职某公司，从事财务工作，月工资6000元。2010年12月常女士休完产假上班后，经常以孩子小无人照料为由请事假，事假不批就休病假，特别是月底月初，工作繁忙时，总以给孩子哺乳为由，拒绝加班。2011年3月公司书面通知常女士，因其不胜任工作，公司将其岗位调整为内勤，工资调整为4000元。常女士认为其哺乳期是受法律保护的，要求公司恢复期岗位及待遇，在遭到公司拒绝后，常女士向劳动仲裁提出申诉。劳动仲裁认为，公司以不胜任工作为由，调整常某的工作岗位，缺乏事实依据及合理性，为此劳动仲裁支持了常某的申诉请求。 案例14：于女士在某公司的职位为办公室文员，工作中主要从事文件复印、扫描及归档工作，月工资3000元。2010年5月，于女士怀孕，因担心长期从事复印和扫描工资会影响胎儿的生长发育，于女士向领导口头提出在怀孕期间暂时从事前台秘书工作，部门领导征得人力资源部的同意后，将于女士调整到前台接待。但在发2010年6月工资时，于女士发现，其工资降为2500元。于女士提出异议，并要求补发，公司答复，按照岗位决定薪酬的工资制度，前台秘书岗位的工资为2500元，不同意补发。双方协商未果，于女士以怀孕期间克扣其工资为由，向劳动仲裁提出申诉。劳动仲裁认为，公司未与于女士协商，单方变更劳动合同约定的工资，侵害了其合法权益，应予纠正。二、 女员工“三期内”的法律风险分析 1、从管理者的主观上动机看，承担着企业发展和生存的责任，担负着具有考核指标性质的繁重任务，因此在管理上，重工作要求，轻生活照顾，重服从命令，轻沟通疏导，表现出管理意识的强势和管理方法的简单粗暴。由此使简单问题复杂化，导致法律风险。 2、部分管理者，缺乏人力资源管理常识，缺乏依法依规管理意识，总觉得“三期”女员工“事多”，稍有冒犯，便以调岗调薪、违纪辞退方式处理员工，忽视法律法规的要求。 3、企业规章制度不严谨，对“不胜任工作”的标准。“严重违法规章制度”的条件，缺乏准确定性，造成企业在调整员工岗位或解除劳动合同时，缺乏依据而导致法律风险。 4、对国家保护女职工的法规政策不了解，执行规章制度不准确导致法律风险。如，“三期”内员工违规违纪，给企业造成经济损失的，可以解除劳动合同，却没有解除，而是调岗调薪，由此导致企业败诉。 （二）法律风险的规避 女员工的“三期”风险管理，除了依法操作外，关键做好以下几点： 1、要增强依法确保和维护女员工“三期”内的合法权益的意识和能力。企业应根据国家有关女职工保护的相关规定，在员工守则或规章制度中将有关的“三期”内女职工的权利和义务，特别是员工应享有的法定权益明确具体的规定下来。使管理者和女职工清晰的知道如何享有合法的权益。 2、要根据企业的经营特点和实际情况，在可能的情况下尽量安排好女职工在“孕期、产期和哺乳期”的工作和休息。同时，更重要的是在难以安排和照顾的情况下，如何向员工解释清楚，做好思想工作。 3、依法维护用人单位自身的合法权利。维护自身权益就是要执行和落实好企业的规章制度，重要的是要让管理者知道法律法规和企业的制度是如何规定的，如何妥善处理员工的不良行为和应对员工提出的不合理的要求。处理员工要有充分依据和风险分析。 4、当与员工发生冲突时，企业应当冷静应对，尽量与女员工进行沟通，以期达成共赢的结果。 三、女员工“三期内”关系问题处理 （一）“三期”内岗位调整常见问题的处理1、孕期、哺乳期员工要求调整工作岗位如何处理？ 按照国家规定，属于女职工禁忌劳动范围的禁忌岗位，企业应主动为员工调整与其身体、能力相适应的岗位。除此之外，员工申请调岗的，企业可以根据工作的实际情况，适当安排；能否调岗属于企业自主权范畴，不是必须的。2、哺乳期员工要求休长假的如何处理？ 法律没有规定，企业可以根据工作情况和企业能力，给予员工一定期限的事假或照顾假，但双方应签订协议，明确休假期间的工资福利、社会保险，住房基金等等相关待遇是否支付。 3、女职工休产假后，原岗位已被顶替，如何处理？ 应与员工善意的沟通，一是协商变更与其能力和待遇相近的岗位，二是可以协商签订休假协议，期间企业支付生活费，缴纳社会保险，如员工拒绝，企业必须原岗原薪。如强行调岗，法律风险极大。 （二）“三期”内工资常见问题的处理 1、怀孕期间按什么标准支付工资？ 产前检查和正常出勤的，按照劳动合同约定和企业薪酬制度支付工资，不能以缺勤或怀孕扣减其工资。 企业绩效工资、奖金、提成等浮动性工资，按制度规定和考核标准支付、重要的是制度中必须明确。 根据医院证明，在“保胎”期间休息的，按病假工资支付。 2、女员工在产假期间工资如何确定？ 根据社会保险法，产假期间由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；津贴高于本人实际工资的，企业不得扣减，不足本人工资水平的，企业补足。未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。 产前假为2周，因生产时间推后，产前假超过2周时间的，其超期时间按病假支付工资，已按产假支付工资的，企业可以扣回。 3、女员工在哺乳期内，工资应如何支付？ 哺乳期员工申请休长假照顾孩子的，如企业同意员工休假，双方可以协商确定休假期间的生活费标准，一般情况下，企业不应低于最低工资70%的标准。 哺乳期内员工请事假的，根据北京市工资支付规定经企业批准后，可以不支付工资，但应缴保险。 哺乳期内员工请病假的，按病假工资支付，其标准按企业工资制度确定。 哺乳内员工每天给婴儿哺乳时间，应按出勤对待，企业不得扣减工资。 （三）女员工“三期”内终止解除合同问题 案例15：2009年7月孙女士入职某公司，双方签订5年期劳动合同，从事文秘工作。2010年12月，孙女士因绩效考核不达标，公司调整了其工作岗位，到前台接待。2011年3月，孙女士怀孕。因其多次脱岗和与客户争吵，受到2次书面警告。2011年5月，公司依据劳动合同法规定，以“不能胜任工作，经调整工作岗位后仍不能胜任工作”为由，解除了与孙女士的劳动合同，并将解除通知书送达孙女士。孙女士以其“三期”内受法律保护为由，要求公司撤销解除决定并继续履行劳动合同。 案例16:2010年5月10日，某公司接到街道计生办的调查函，要求公司配合调查何女士是否存在超计划生育的事实。鉴于何女士自4月7日开始一直处于休年假和病假的状态，未到岗工作，公司询问其是否怀孕，何女士否认。2010年5月16日，何女士传真给公司诊断为“型糖尿病，建议休两周”的假条，公司再次批准其病假申请。2010年5月29日，公司收到何女士“休假申请”的邮件，表示准备从2010年6月1日至2010年9月30日休无薪假。公司未批准并通知其病假期满后上班。但其一直未到公司。公司认为，何女士的行为已经构成旷工，并且连续旷工达到了3天，公司以严重违反规章制度为由，与何女士解除劳动合同。经查证，何女士2010年6月2日生产。1、解除难，风险大。从上述案例分析可以得出结论，女职工在“三期”内的就业权是受法律强制性保护的，企业解除劳动合同是十分困难的，稍有不慎，就可能造成违法解除的后果。2、从司法实践看，企业与“三期”内的女职工解除劳动合同只有三种方式：（1）女职工迫于人际关系环境恶劣或工作压力，采取辞职的方式自愿离开企业；（2）企业给女职工比较优厚的经济补偿金，满足员工心理期望值有可能接受企业与其协议解除劳动合同；（3）女员工发生严重过失，出现劳动合同法第39条规定的任一情形。3、“三期”内终止解除合同的常见问题（1）女职工在“三期”内如何管理，才能既合法又保障企业的权益？ 制度保障：在法律范围内建立健全公司相关规章制度，规范管理。 企业文化：在制度保障的基础上，企业应从人本管理角度建设、培育和灌输企业文化 ，将企业的价值观融入到员工的工作和生活之中。 人文关怀：女职工在“三期”内要多给予精神安慰，在条件允许的情况下，适当减少工作量、灵活调整其工作和休息时间，帮助其度过人生特殊时期。（2）“三期”内女职工违纪的，企业如何处理？ 企业要加强对员工的教育和培训，使其明白，法律保护的是遵纪守法，遵守规章制度的员工，对于严重违反规章制度的员工，即使享有特殊保护的“三期”女职工，企业是可以根据劳动合同法和企业规章制度解除劳动合同的。 企业处理“三期内”违纪的女职工，必须要有严重违纪事实；所依据的法律法规适当；企业规章制度要合法有效；处理程序必须合法。（3）女职工在解除劳动合同后发现解除合同前已经怀孕，要求企业继续履行劳动合同，应如何处理？ 企业依据劳动合同法39条规定的情形解除劳动合同的，怀孕女职工要求收回决定的，无法律依据，司法不予支持； 企业依据劳动合同法第40条、41条解除劳动合同的，怀孕女职工要求回企业的，企业应当收回继续履行合同。 协商一致解除劳动合同或女职工辞职的，怀孕女职工要求回企业的，因本人具有可预见性，司法一般不予支持。（4）女职工在“三期”内长期病休，医疗期满后能否解除劳动合同？ 根据劳动合同法规定：用人单位不得依照第40条、第41条规定解除劳动合同即：医疗期满的；不胜任工作的；客观情况发生重大变化的；经济裁员的。这是法律对女职工在“三期”内的特殊保护。（5）旷工的确认 企业要注重保障女职工的健康权和劳动权，女职工在孕期和哺乳期内具有生理的特殊性，在此期间对女职工请假问题，既要依规，也要灵活把握； 对员工产检、哺乳时间均应做出勤对待，在员工存在缺陷的情况下，不轻易做旷工处理； 怀孕女职工有时会有突发情况，员工通过电话或短信请假就医，企业不能盲目认定为没有经过批准或没有履行请假手续，而认定旷工。对怀孕女职工应体现组织的关怀和人性化管理，避免不必要的矛盾。 对没有病假证明，也未请假，或请假未经批准不来上班的女职工，企业可以依据员工手册等企业规章制度给予纪律处分。（6）因女职工怀孕二胎或非婚生育的，企业应当如何处理？ 企业可以在劳动合同或规章制度中将员工违反国家人口与计划生育法及相关规定，生育二胎或非婚生育的，作为解除劳动合同的条件，企业可以据此解除劳动合同。 如果企业因员工违反国家人口与计划生育法及相关规定，被政府有关部门处罚的，企业可以依据劳动合同法第39条第3款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”规定，解除其劳动合同。 除此之外，对违反国家计划生育政策的员工，企业解除其劳动合同将面临着法律风险。 第三节如何有效地把握处理违纪员工的证据和依据一、准确地把握违纪事实的证据（一）处理违纪员工的基本原则和思路1、以事实为依据，给予员工处罚必须搞清事实，取得证据。在查明事实过程中要处理好客观事实与法律事实的关系，坚持无措推定；对员工违纪行为要及时全面调查，保留相关资料，履行认定程序，准确加以事实，为正确处理违纪员工及发生劳动争议做好准备。2、以法律和规章制度为处理员工的尺度，确保违纪行为与规章制度相对应；为此企业必须准确把握员工违纪行为的界定。3、以教育为主，处罚为辅；劳动纪律应体现和贯彻说服教育、正面引导与纪律处罚相结合的原则，在处罚时要坚持处罚适当、一事不二罚、过时不罚的原则。4、对于触及规章制度底线的员工，坚决按规章制度给予处罚，不能因为其平时工作业绩好或职位高就不处理，不姑息迁就；如打架、偷东西等。5、要给予被辞退员工真实、合理的理由。有些用人单位在解雇员工时，往往为了员工的面子而用虚假的理由作为解除劳动合同的依据。假的或是使人误解的理由会在以后的诉讼中使用人单位陷于被动。（试用期旷工按不适合公司发展解除导致败诉）6、要起到警示作用，达到处理一个人教育一大片的目的，令各位员工认识到有些事是一定不能违反，一违反必有严重后果。7、处理违纪员工的基本思路是：首先收集员工涉嫌违纪的证据；其次将员工的违纪行为与相关法律规定和规章制度进行比对分析；第三在掌握员工违反规章制度证据后，再依法启动违纪处理程序。前述步骤缺一不可，任何环节的缺失或者疏漏都会导致败诉的结局。8、在对违纪员工下发处罚决定前，要认真研究并审视公司的相关行为，以确认有无不当之处并及时作相应改正和完善。9、对违纪员工实施处罚决定要依法送达，这是处理员工必须遵循的程序。本人拒绝签收的，可由送达人和在场的其他员工签字证明，最好有工会代表。对违纪解除劳动合同的书面通知必须送达本人才生效。在本人拒绝签收的情况下，企业可以按照劳动合同文本中记载的居住地址，邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即通过新闻媒体公告送达。10、对违纪员工离职后，不轻易给其出具工作表现性质的证明。（二）处理违纪员工的举证责任和证据来源1、举证责任的确定 劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”2、要及时收集与员工违纪事实相关的证据 企业发现员工违纪时，应当在第一时间搜集固定证据。企业可以采用照相、录音、录像、记录见证人证言、责成当事人的对事件作出书面的情况说明或者检讨书等方式获取与事件有关的证据，重要的是应当在员工违纪行为发生后第一时间搜集固定。3、要全面收集与员工违纪事实有关的证据 一是员工违反的规章制度和劳动纪律的具体条款； 二是员工的违纪事实。一般情况下，可以证明员工违纪事实的证据主要有：（1）在场员工及知情者的证明；（2）有关物证；（3）违纪员工的“检讨书”、“申辩书”、事情经过；（4）电话录音、手机短信、电子邮件等；（5）违纪员工本人签字的违纪记录；（6）有关书证及视听资料；（7）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等；（8）有关的规章制度、协议、岗位职责说明书等。在搜集证据时不要怕重复，只要与事件有关的材料，无论是直接的，还是间接的都应搜集。二、准确把握处理违纪员工的依据（一）建立和完善有效的规章制度1、如何把握内容合法和可操作 依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。所谓依法，是指宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。 在制定规章制度时我们需要把握的是其内容要符合相关的法律法规，不能与法律法规相抵触。法律有明文规定的，我们要把法律相关条款在规章制度中加以细化、量化、具体化，使法律在实际运用中具有可操作性和解决实际问题的功效；法律没有禁止性规定的，我们可以依据立法精神以及公平合理原则制定解决企业实际问题的规章制度。2、如何把握制定程序的合规可行 按照劳动合同法和最高法院司法解释的规定，制定企业规章制度应遵循以下民主原则：（1）由企业提出规章制度的草案（2）提交职工大会活者职工代表大会讨论；（3）与工会或职工代表协商，最终由企业确定；（4）没有职工代表大会，也未设立工会的，可采取书面文件的方式公布规章制度草案、征集意见，并要求员工书面反馈；对员工提出的意见和建议进行书面答复，并做好文档保存工作。企业在制定规章制度过程中，应保留员工参与制定规章制度的书面记录 备查。3、如何保障制度告知的有效性 企业规章制度必须为企业的所有成员所知悉。企业可按以下方式公示：（1）员工阅读后签字确认。并且承诺认真遵守；（2）以公告方式在企业公共场所公示，并将公告拍照记录备案；（3）以职工大会形式公示，并以会议纪要作为书证；（4）具备全员上网的企业，通过内部网公示；（5）以部门组织学习的方式公示，并将参会人员签到名册备案；（6）通过组织考试测试方式告知，并保留试卷备案；（7）以书面材料的形式送达员工，并保留签收凭据。（二）准确把握处理依据1、企业必须准确把握员工违纪行为的界定 违纪是指员工违反规章制度或劳动纪律的行为；基本要素为：（1）员工有某种具体行为；（2）触犯规章制度的要求，包括：法律法规、规章制度和劳动纪律所不允许或禁止的要求；（3）其行为必须是侵害了企业的利益或第三人的利益，并造成危害；（4）员工应具有行为能力；（5）主观有过错。2、全面了解和准确掌握处理依据 企业管理者不仅要全面了解、熟悉劳动法律法规和企业规章制度的内容，还要准确地掌握实施处罚的种类、情形和程序要求，确保对违纪员工的处罚合法合规。3、如何把握员工过失的法定情形（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究