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浅析我国现有公司设立登记法律制度及其改善 摘要：公司设立登记制度体现了国家公权力对私法领域活动的干预和对公司自治原则的限制。我国现有的公司设立登记制度分别散见于不同的法律、法规及规章当中，程序冗杂且并不统一。统一的商事登记法已经提上我国法制建议日程，相应的即应当加强公司设立登记制度的构建。应从登记效力、立法模式、程序制度各个方面完善现有的公司设立登记制度。可以在借鉴境外公司登记制度的基础上，去其糟粕，取其精华，结合我国实际情况，有针对性地构建有利于维护我国市场经济交易安全的公司设立登记制度。 关键词：公司；登记法律制度；改善 中图分类号：DF793 文献标志码： 文章编号：（10）3523303 一、我国公司设立登记概念及性质 （一）我国公司设立登记的概念 武汉大学的李克武博士对公司设立登记作出了很形象的比喻：“公司登记赋予给公司主体的是一个经济户籍，就像自然人的户籍一样。”152虽然我国公司法及相关的公司登记管理条例并未对公司登记作出概念界定，但根据现有的企业登记制度的研究资料说明公司设立登记是指“为了设立公司，依照法定条件和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。”因此，我国公司设立登记是取得法人人格及营业资格的必要条件，也是成立公司的必经环节。 （二）公司设立登记制度的性质 公司设立登记制度体现了国家公权力对私法领域活动的干预和对公司自治原则的限制，“体现了私法公法化的重要特征，是国家机关与私的利益主体之间，是权力的彰显与权利的取得之间平衡的结果，另外商法主体的法定也是通过登记来实现的。”152公司设立登记制度在公司法这一私法部门当中体现了浓厚的公法色彩，它也是国家对经济宏观调控的手段之一。 有些学者认为，“企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调，应从商法中剥离而划归为经济法的范畴。”然而笔者认为，不应当将公司设立登记法律制度从商法中剥离，而应当将其作为商法之特别法。公司设立登记法律制度更深层的意义是确认公司法人的民事权利和商事资格，其是为了和公司法相配套而存在的，目的是为了保障公司法的顺利实施和便于公司设立登记的实践操作，体现了很强的程序法特征。 二、我国现行公司设立登记法律制度及其缺陷 （一）我国公司设立登记的法律效力 1.我国所采取的公司设立登记效力学说 目前，我国对公司设立登记采取的是准则设立为主、核准设立为辅的原则，视公司设立登记为行政确认行为，公司登记对设立行为产生的效果采取的是公司登记生效主义。根据公司登记管理条例第3条的规定，“公司经公司登记机关依法登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”另外，公司登记管理条例中还规定了公司相关设立条件，除了须专门报国务院批准的外，公司只要符合了相关开办条件即可取得法人人格及营业资格。因此，我国对公司设立登记法律效力主张是确认兼生效效力。 2.我国公司设立登记效力学说的缺陷 然而，我国公司登记法律制度中对公司登记效力问题却也有自相矛盾的地方。前述公司登记效力为生效效力的理论来源于公司登记管理条例，其第3条规定：“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”但公司法第33条第3款又规定“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，该条款采取的又是“登记对抗效力主义”。如果从法律位阶的角度讲，公司法为基本法律，公司登记管理条例为行政法规，基本法律的位阶显然高于行政法规的位阶，但实践当中登记机关是按照公司登记管理条例的具体操作程序进行公司设立登记的，这不得不让人对我国对于公司登记效力所持的主张产生歧义。 （二）我国公司设立登记的立法 1.我国公司设立登记立法现状 我国现行公司设立登记法律制度主要包括：法律即公司法，行政法规即公司登记管理条例、企业法人登记管理条例，国务院部门规章企业登记程序规定、公司注册资本登记管理规定、企业名称登记管理实施办法、公司经营范围登记管理规定、企业法人法定代表人登记管理规定、企业法人登记公告管理办法等。保险法、证券法、行政许可法也适用于相关公司设立登记。其次，公司登记管理条例中还规定国务院可以用决定的方式规定公司设立须报批准的范围。 2.我国公司设立登记立法缺陷 我国的公司设立登记法律制度在立法上缺乏统一性和权威性，并且“政出多门，缺乏统一立法理念和规划”。15首先，我国现阶段没有统一的商事登记法，有关公司登记法律制度十分分散，有些规定还出自不同的部门法，而且各个规范性文件的法律效力也不一致。对公司登记我国实行的是国家工商总局统一领导、各地方工商行政管理机关负责本辖区内的公司登记的登记管辖制度，分散和效力不等的立法不仅使各级工商行政管理机关在实践中难以找到统一的依据，对不同形式公司的登记行为也无法进行具体的指导。其次，我国公司登记法律制度的规范性文件效力等级相对较低，有必要时国务院还可以通决定规定公司登记事项，而且我国并不认为公司登记法是公司法的特别法，公司登记法并没有优先适用的效力。公司登记法律制度缺乏权威性，工商行政管理机关可以对公司的登记行为横加干预，不利于公司设立人的权利履行，也并不符合我国服务型政府发展的方向。再次，我国公司登记法律制度重复规定较多。比如公司登记管理条例和企业法人登记管理条例同时存在，公司就属于企业法人，理所当然调整企业法人登记行为的制度也适用于公司，而现状是公司的登记行为既适用企业法人登记管理条例，也适用公司登记管理条例。两条例有很多规定重复，并且有些规定互相矛盾。如企业法人登记管理条例关于法人登记事项的规定，其中包括企业法人的“注册资金”一项，公司登记管理条例中将“注册资金”改为市场经济通用的“注册资本”，两者在本质上是完全不同的。另外，公司登记管理条例增加了对有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或名称及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式的规定，由此加大了公司登记法律制度适用的复杂程度。最后，我国公司登记立法多元化，导致差别待遇现象严重且实体法、程序法规定无法衔接。152对于有限责任公司的登记我国实行准则主义，而股份有限公司则以行政审批原则为核心，采取许可主义。第一，这曲解了公司登记“准则主义为主，核准主义为辅”的概念，应当分行业而非分公司形式进行预先核准；第二，对不同形式公司不平等的待遇，挫伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。16另外，我国的公司登记法律制度“实体规定与登记程序时有结合时有分离的状况，增大了登记官员操作登记的难度，也会影响登记工作和申请人的办事效率。”16 （三）我国公司设立登记程序 1.我国现行公司设立登记程序 我国公司登记管理条例列专章具体规定了公司登记程序。根据条例第八章的规定，其中公司设立登记程序包括申请、受理、审查、核准登记、公告几个不同阶段。 第一，申请。公司设立登记程序须先由公司设立人提出创设公司的书面申请。在提出方式方面规定，可直接到公司登记机关提交，还可通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式；可本人提交，也可委托他人提交。从上述规定看，我国公司设立登记申请制度也是朝着方便市场主体、符合市场经济方向发展的。 第二，受理。国家工商行政管理机关于设立人提出书面申请后对初公司设立申请文件、材料是否齐全作出初步审查。审查主要包括文件是否符合法定形式，是否需要补正档、材料，须经事先批准的是否提交了法定形式的许可证件或者批准文件，并对公司名称作出预先核准。 第三，审查。对公司设立登记申请作出受理决定后就进入具体审查。工商行政管理机关“对登记事项有实质审查的权力但无实质审查的义务，一般仅对重要登记事项进行审查，尤其是对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。”173我国工商行政机关只需审查公司设立登记事项的内容是否符合公司法律上的规定要求即可作出是否予以登记的决定。 第四，决定。经审查设立人提供的材料、文件符合法定形式，公司登记机关应当作出准予登记的决定。在行政机关作出登记决定的时间上，公司登记管理条例以不同的申请方式做了不同的规定。 第五，公告。工商行政管理机关对符合设立条件的公司进行设立登记后，应及时公告。根据我国公司登记法相关规定，公司登记公告发布的主体只可以是登记主管机关，其它任何单位未经主管机关批准无权公告，企业法人登记公告管理办法中也仅允许股份有限公司可以自行发布公告，并须在30日内将公告报送登记机关备案。不过在公告的具体操作方式上，我国却无具体规定。 此外，我国公司设立仅经一次登记公司即告成立，并可以公司自己的名义享有民事权利、承担民事义务和进行商事活动。也就是说，我国的公司法人资格和经营资格是经由一次登记同时取得的，无须事先对公司法人人格作出登记而取得民事主体资格。 2.我国公司登记程序缺陷 我国的公司登记制度程序规定也有一定的缺陷，笔者认为主要表现在公司法人一次登记制度和公示制度上。 首先，我国公司法人民事主体资格和商事营业资格是经由一次设立登记同时取得的，公司的主体登记被注册登记吸收，“公司营业执照负担着商事主体资格和经营资格的双重证明作用”595。该制度在公司成立的过程中似乎没有多大的问题，但却给公司退出市场造成了不利。众所周知，公司退出市场应当经注销登记后方得生效，如果公司在正常情况下自己申请注销登记一次登记制度也不会存在太大的问题，但是如果公司被依法吊销营业执照，营业执照又是公司法人资格和营业资格的依据，这样就导致了公司不仅丧失了营业资格，而且也丧失了主体资格，那么公司清算时又何来法人之说呢。这一点与注销登记的设定在根本上是矛盾的。 其次，我国公司登记法律制度对登记公示制度的规定并不健全。我国公司登记制度只明确规定了公司登记公示主体是工商行政管理登记机关，然而企业法人登记公告管理办法却赋予了股份有限公司自行发布公告的权利。公司登记的公示应当是主管登记机关的义务，而非公司的权利，我国公司设立登记法律制度却未理清这一点。 三、境外公司登记制度之比较我国公司登记制度改善之构想 第一，我国应当逐步变“登记生效主义”为“登记对抗主义”。从世界范围来看，大多数国家都认同公司设立登记行为是一种确认行为。但是，对于公司登记到底是公司设立行为的生效要件还是对抗要件，各国却持不同认识。很多国家认为公司设立登记是对抗效力即公司经设立登记后在主体上可对抗善意第三人。如德国商法典第15条第1款的规定；我国台湾公司法也有关于设立登记效力的规定。虽然“登记生效主义”使得公司设立经登记后具有公信力，体现了国家机关对公司设立的监管和调控，有利于保障第三人的权利，但是，从市场经济本身的特征来看，需要的是市场的自由调控，因此，保护交易安全和便捷、提高效率更为重要。“登记对抗主义”更多地体现了商事法律作为私法的特性，可以更加有效地维护交易安全和交易秩序，同时也可以彰显登记机关的公信力，保障第三人权利。 第二，早在第十届全国人大常委会会议上，国务院就向全国人大常委会提出了制定商事登记法的法律议案，加快统一商事登记法的制定脚步是确有必要的。世界各地对于公司设立登记制度都有不同的立法模式。首先是单行法模式，即采用颁布单行法的形式规定公司登记。我国香港特别行政区就采用的是该种模式，且不论何种形式的公司企业法人或者非法人企业均由香港商业登记条例规定。其次是商法典模式，即由商法典统一规定公司登记事项，其他企业法律不再规定公司登记。德国采用此模式，由德国商法典统一对登记的管理、申请、公告等作出规定。再次是商法典与单行法结合的模式，即商法典规定公司登记事项的主要内容，同时另行颁布商业登记法，详细规定公司登记事项。采取该模式典型的国家是日本，日本商法典辟专章规定了“商业登记”，并且另有商业登记法就登记的具体事项作出详细规定。最后是公司法与单行法结合的模式，即由公司法和商业登记法分别就不同的商事主体的登记作出规定。后两种都采取的是实体法与程序法并存的立法模式，并且将所有不同形式的企业登记都囊括规定在一部商业登记法当中，当然也包括公司的设立登记16。 虽然我国目前适用的各个商业登记规范性法律文件的针对性很强，比如对于公司设立登记适用公司登记管理条例和企业法人登记管理条例等，但是由于各个规范性法律文件之间的位阶问题，增加了适用的难度，降低了法律的权威性；而且有些规范性法律文件完全可以被吸收，降低立法成本。为解决此问题，我国可以在未来的商业登记法制定过程中采取公司法与单行法相结合的模式，并且由单行的商业登记法统一规定不同形式企业的登记事项。这样不但体现了实体法与程序法的相辅相成，而且也可以改变我国公司登记法律制度无奈的现状。 第三，在公司设立登记程序中，我国可以改变现有的一次登记制度，采用二次登记制度即公司法人主体人格和营业资格分别登记，以完善公司市场退出机制。此种登记制度在理论上被称为主体、营业资格“全面分离模式，即将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个独立的证明体系，即注册登记作为商主体资格的证明，而营业执照作为营业资格和营业权的证明。”152当然，营业执照的签发也应当由登记机关作出登记以表明其公信力。由此使公司营业执照无需再负担主体资格和营业资格的双重证明责任，即使公司不再拥有营业资格，但只要它的民事主体资格没有消灭，在清算过程中凭借注册登记的证明力，公司仍然具有法人的民事主体资格，仍可享有民事主体的法律权利，仍需承担民事主体的法律义务。另一方面，采取二次登记制度保障了债权人的利益，也更利于登记机关对于公司在市场活动中的监督管理，避免空壳公司产生或是设立人利用设立公司进行违法活动。 结语