物权制度的经济学分析：物权制度设计的理论基础.docx

物权制度的经济学分析：物权制度设计的理论基础现代法学的发展一方面表现在法社会学的兴起，另一方面则表现在法经济学对传统法学的挑战。对物权制度的功能分析，也意味着要分析物权经济学含义，以揭示物权制度与经济绩效或经济发展的关系，从而揭示物权制度在整个社会中功能。对物权制度这一功能的揭示，回过头来可以进一步地指导物权制度的设计。 一、物权制度的经济学解析 1.物权含义的经济学解析 在民法或物权法中，我们时常将物权定位在对特定物且为有形物的排他支配权上。可以说，在法学家的眼里，财产形态表现为各种形态的物，有形的物（土地、汽车等）和无形智力成果、标识、信息等；因这些物本身的性质不同，分别成立所有权、知识产权或难以归类的排他权利等。甚至传统的物权法将物权客体限定在有形物上，没有有形物，就不存在所有权或整个物权制度；对物本身的研究和分类，在一定程度上也代表对物的权利的研究。 制度经济学的出现为经济学开辟了一个新天地、新视野。在这些经济学家看来，财产是一组权利，而不是权利指向的物本身：“是这些权利的价值决定交换价值”;，而不是商品或物的价值决定交换价值。在一定程度上，这使经济学关注的重心从商品交换，转变为权利交换经济学已经“侵占”到传统法学家的“领地”。 经济学家认为，“财产是一组权力。这些权力描述一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么：他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。”;他们甚至把财产定义成“法律制度”，它把一组关于资源的权力分配给人们，也就把在资源上的自由给了人们。 虽然法律即是以权利为核心的，但是法学家似乎更注重权利的客体，而不是权利本身；相反，经济学家则是撇开客体差异，而直接将财产定位在权利之上。这不能不说是一种进步。 2.物权（产权）“内部化”功能 在法律上，所有权的权利分为两个方面，一方面是对客体物本身的自主支配权，即自由地行使对其财产的权力；另一方面，是排除他人干涉其行使的权利。两种权利密不可分，或者说后一种权利只是为前一种权利提供安全保障，使财产所有权人对于其权利行使结果有一个安全的预期或保障。 经济学家德姆塞茨（Demsetz）提出一个著名的理论，认为所有权或财产权（property;right）的一个功能是将财产所产生的外部因素（Externality，又译外部性）内部化。外部因素的存在是因为内部化的成本要超过其所得收益。当内在化的所得大于内在化的成本时，产权的发展是为了使外部性内在化。下面我们来解释这样一种理论。 这里的外部因素包括损失或成本，收益或非财产利益。理想的财产制度安排被认为所有的外部因素都被内部化，没有“外溢”。象鲁滨逊那样一个人的世界，即不存在外部性问题。因为在这样的世界中，他种植作物的收获或采集果实的全部由其一个人分享，没有外人侵占其成果。实际上，这个时候根本也就不存在财产权。任何一种外部因素均产生于相互联系和相互依赖的人类社会之中，也正是有这种外部因素，才有必要确立财产权。 现在，我们以农村集体土地利用方式变革为例，说明产权外部因素的内部化功能。 （1）承包制：劳动成果的因素内部化 在计划体制下，农村土地的利用是以行政村为单位在村干部的指挥下集体劳动、年终分红的。在这种劳动方式下，衡量劳动多少的是时间（工分），凡是出工一天者为10个工分，每10个工分即可获得同样多的收入（年终分红）。但是，在同样的时间里，每个人付出的劳动对最终收入的贡献是否一样，则不得而知。撇开劳动者智力、体力、经验等的差异，即假使劳动者不存在差异的情况下，同样的劳动时间，付出的劳动也是不一样的。比如说，同样在锄草，有的人可能只敷衍了事地触及表皮因而不能有效的锄掉杂草，甚至将庄稼锄掉。这样，经他锄过草的庄稼，就要比他人的减产。这种偷懒或“出工不出力”的现象，在集体劳动中大量存在；尤其是在没有有效的监督和衡量标准的情况下，更是如此。这是因为这种出工不出力的后果不是由他一人承担，而是年终时由所有的人承担。对偷懒者而言，他付出的劳动少，而他得到的相对于不偷懒者要多（对他来说是合算的）。这种偷懒行为是一种机会主义行为，搭便车行为。每个人都在想让别人承担自己偷懒的行为的后果（损害），而获取他人勤奋诚实劳动的后果（收益），即这里存在着大量的外在化现象。这种现象的普遍，就会导致劳动生产率下降，导致劳动效益低下，导致分红时出现负效益（一年到头，分不到收益反而要倒贴），最终导致这种土地利用方式的解体;. 改革开放之后实行的家庭联产承包责任制，即是一种用明晰产权而使外部因素内部化的一种措施。在家庭承包耕作土地的情况下，每个家庭对于承包地块上的收益享有完全的收益权，这样出工不出力的情形就会消除或减低到最少程度。也就是说，这里不存在外在化现象。因此，联产承包责任制即是一种产权明晰的方式，消除劳动成果的外部化。 （2）承包经营权物权化：投资内部化 承包虽然解决了劳动成果的内部化问题，但是，它仍然没有解决投资的内部化问题。这是因为承包是一种合同行为，其期限由合同约定或由政策规定。如果承包经营权是一种短期限的或不固定期限，或者发包人可随意解除合同的安排，那么承包人就不肯大量投资或长期投资。因为谁也不愿意投资后得不到相应的收益。比如，土地的整修或改造、水利设施的兴修、施肥或栽培经济作物，都有一个投资回报周期。如果今年刚整修好土地，明年该土地即被收回由他人耕种，那么承包人谁也不肯作这种徒劳的事情。因为这里存在投资后果的外部化的问题。而赋予承包人长期或固定期限的经营权，那么，就可以使承包人有一个合理的收益预期，以合理安排投资。因此，长期固定化的承包经营权使得投资效果内部化。1998年修改后的土地管理法正式将农村土地承包经营权30年不变的政策写入法律，即是给人们以长期和稳定的预期，达到取得类似于一种物权的效果。同样，在法学界，学者们提出要将承包经营权物权化，也意味着使承包经营权具有对抗第三人（包括发包人）的排他权利，使承包人合理安排投资，将投资收益完全内部化，增加投资积极性，提高土地利用效率。 （3）物权对抗效力：维护财产的收益内部化 在集体耕种、年终分配收益的旧体制下，土地生成的庄稼遭受外来侵害的现象非常严重，这种侵害可能来自于社员本身，也可能是外部人员；其损害方式可能是牲畜的损害，可能是人为偷窃甚至故意的损毁等。但是，在过去产权不清的情形下，这种损害的后果由每个成员分摊，除非村或队领导负责积极追索，否则这种侵害往往是不了了之。如果某个人种植的庄稼，在收获季节，被他人偷袭一空，那么，这里的产权也是不安全的。因此，一个社会必须提供这样的安全保障（法律制度的功能之一）。但是，法律保护的前提是，有人主张权利。也就是有明确的产权人，赋予他排他的效力，他有权因而也有积极性去行使维护自己财产的安全。财产维护的方式，分两种方式，第一是自力救济，比如圈围土地，在成熟季节看守等；第二是公力救济，比如在他人侵害或偷盗自己的财产时提起诉讼等。所有这些均要花费成本。只有当维护财产行为能够获得相应回报或补偿时，权利人才有这样的积极性。集体诉讼难度高于个人诉讼，关键在于，在集体诉讼中，个别人努力成果存在外在化可能性。而现在农村因第三人侵害的外部现象仍然存在，但是，这种现象已经大大减少。其原因就在于，承包经营权，赋予了承包人排除妨害的权利，赋予了维护财产安全的积极性。 综合以上可以看出，明确清晰的排他权利，有助于财产的高效利用。其根本的原因就在于通过排他财产权安排，使劳动成果、投资收益和维护财产的收益内部化，给了他充分的激励和约束（外部损失内部化即是一种约束），使其行为合理化和长期化。如果没有这排他财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报酬。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。 3.物权（产权）制度的资源配置功能：交易成本的节约 财产权利除了赋予权利人排他享用财产的权利外，更主要的是赋予他转让财产的权利。这种转让财产的权利使得财产可以流动，而财产的流动和交易形成一种市场价格。而这种价格反过来又进一步地引导流动。这便是现代市场经济资源配制的基本机制。 大致说来，财产流转和配置主要有三种形式。第一种是所有权的转移，一般称为商品交换或买卖，即产权人放弃一种财产的权利，换取另外一种财产的权利。它既表现为物的交易，同时也表现权利交换。产权人之所以要放弃一种财产，换取另一种财产（我们假设所有的交换均是因产权人自愿处分行为而引起），均是为牟取一定的贸易利益。对于出卖人而言，只有交换到的（购买的）物品的价值高于自己用于交换（出卖的）物品的价值时，那么它才愿意放弃己物，换取他人之物;.交换的结果是每个人的财产都得到增值。因此，交换会使整个社会受益。 第二种是使用权转让，即将物转让给他人经营或使用，自己获取收益。财产租赁、许可使用、有偿信贷、租佃、出典等均是将财产使用权转让给他人，而自己获得收益。 第三种是合作交易，即投资合作，如成立合伙企业、成立公司、合作社等组织。所有这些交易均意味着权利人将自己的财产交给他人或专门管理人员。在合伙中，每个合伙人均可以使用其他合伙人投入到合伙中的财产，而在公司企业，股东投资到公司的财产被委托给专业管理者。合作交易主要取规模经济或合作之优势，使每个投资者均比单独生产或自我经营获得更大利益。 以上三种财产流转和配置的三种方式即是通常我们所称的交易。交易本身的功能即在于使资源流转到更有效率或最有效率利用它的人手中。由于社会有分工，术业有专攻，因此，必须有有效的资源流转（交易），才能使资源得到有效的利用，使物尽其用。例如，一个农民拥有土地并种有庄稼，却不是一个种地能手，而会木匠或其他手工艺，如果他能将土地转让给擅长种地人耕种，那么不仅土地有一个高产出率，而且他也可以创造更多的价值。再如，一个低工艺落后的皮革加工厂，对同样一张皮只能切割2-3层，而另一家工厂则可切割3-4层；这样效率低的将皮革转让给效率高的企业，那么，资源利用率是最高的。因此，一个社会除了静态的利用效率外（从单个资源利用者观察的生产率），还有一个动态的资源配置效率。只有将资源配置到最能有效利用它的地区、企业或人手中，那么才会出现最优的资源配置。这种资源配置效率是一种社会效率。只有在有效率的资源配置前提下，每个资源利用者的高效率，才能产生整个社会资源利用的高效率。因此，要使物尽其用，使整个社会资源利用出现高效率，必须使资源流转，且流转到能够高效利用它的人手中。 显然，资源有效配置的前提条件是，财产权利是可以交易的。也就是说，权利人不仅享有自己排他使用财产的权利，而且这种权利是可以转让的，可将财产转让给他人使用。财产所有权实质上是赋予所有权人财产利用方式的自主决策权（自由），它可以自己利用，也可以将财产转卖于他人或交给他人使用。从抽象的角度讲，财产是否被交易，主要取决于财产权人是否有足够的动力，促成这种交易，寻求最有效利用其资源的途径。而是否有足够的动力，主要是看交易成本大小。只有在交易收益大于交易成本或费用时，才有人愿意进行交易。否则，财产所有权人宁肯闲置或荒芜其资源，或者宁肯自己低效率利用，也不愿转让其资源。 交易成本包括获得信息的成本、界定或衡量成本、谈判并达成协议的成本以及监督、履行协议的成本等。在现实世界中，交易成本不为零，法律制度的作用即在于降低市场运行成本-交易成本。这是法律经济学又一个伟大发现。而法律制度主要靠清晰的产权界定和对交易安全的保护来实现。 所谓清晰的产权界定，首先要求交易之前，对谁拥有什么权利有一个清晰的界定；其次，交易中对各方当事人权利和义务的安排是清晰和公平的，不存在相互搭便车或“揩油”的现象。法律经济学时常举的例子是火车火花对两侧农田的侵害、养牛人的牛吃农场主农作物而引起的纠纷。根据科斯的论述，在农场主有权要求养牛人赔偿损失和牛群有吃麦的权利两种情形下，结果是相同，即都能使生产总价值最大。因为在对权利的最初界定后，参与谈判的双方就会利用市场机制，通过订立合同，而找寻到使各自利益损失最小化的合约安排。虽然他的讨论是建立在零交易费用前提下的，但在存在交易费用时，只要产权已有明确界定，相互作用的各方也会通过合约找寻到费用较低的制度安排。当然其前提是，这种安排带来的生产价值的增加大于它的运作所带来的费用。 另外，交易安排中产权界定是否清晰和公平，也关系交易成本的大小问题。例如，在合伙关系中，如果合伙人之间的权利义务界定不是太清晰，导致权利义务承担不平衡时，即导致某些合伙人占其他合伙的便宜，最终导致合伙关系的破裂。这是典型的交易过程的产权界定不清，导致交易费用增加的例子。 所谓交易安全的保护，即是整个法律制度的作用之一。在交易领域通行当事人意思自治，但是并不是每个人都诚实守信，因此就要有法律保障和救济机制。法律之所以要强制当事人履行自己承诺的义务，就在于交易相对人已经信赖他的承诺进行了投资或其他安排，法律即是要保护人们的这种预期。实际上，整个司法制度都在于保护人们的各种权利，以降低或减少人们交易的风险（也是一种交易成本）。 总之，实现有效资源配置的前提是可自由转让或处分财产权，正是这种自由处分权利，导致人们追求资源利用最大化的安排。而制约人们交易的是高昂的交易成本，而法律的主要功能则在于降低交易成本，促进人们这种交易。 二。对传统计划体制下两种财产所有权形式的弊端经济学分析 在法律上分析财产所有权只是抽象的一般分析或具体某人对某物的某种排他支配权。但是，一个国家的财产所有权体制则不仅仅是一个法律制度问题，而是政治和社会制度问题。因为政治问题的核心是运用适当的制度工具或手段达到既定的社会目的。而财产所有权体制正是社会组织与发展的基本制度工具。因此，政治的核心任务是选择一套适合本国或特定社会共同体组织发展的财产制度。如前面所说，经济体制改革本质上是在坚持公有制的前提下建立一套与市场经济接轨的财产权利体系。为了更好地理解对传统计划体制下财产权利改革的必要性，更好地理解一个实现有效资源配置与利用的财产权利设计，我们现在即运用经济的分析方法，对传统财产权利安排的弊端作一分析。 1.一般分析 传统计划经济体制是马克思和恩格斯描绘的社会主义理想在当代中国的实践。这种计划经济体制是由一个社会中心统一配置社会资源、统一计划各种生产活动，按劳分配劳动成果的一种经济体制。按照马、恩当初的设想，实行这样的体制，一方面要消除市场配置资源的缺陷，提高资源配置效率；另一方面是消灭少数人凭借生产资料对多数人的剥削，在实现社会公平的同时，提高劳动者的积极性（提高劳动生产率）。可以说，公平与效率是计划经济要追求的目标。 包括中国在内的社会主义国家并没有建立生产资料的社会所有或实现全社会劳动者与生产资料的结合，而是分两个层次：一是全民所有；一个是农村集体所有。也就是想通过两个层次劳动者集体与生产资料的结合，实现公平和效率的提高。但是，传统计划经济运行体制，并没有很好地实现这两个目标。 其原因就在于，传统的经济运行体制是一种政治权力和经济权力高度合一种经济运行体制，在这种体制下，虽然也存在明确的所有权归属主体，但是在每一个层次上，均是由政府行使所有权，进行资源配置（计划调拨）和组织经济生活的。在农村，经济决策权掌握在各级乡村政府手中，真正利用资源，从事农业劳动的农民没有经济决策权。这样，资源的配置就完全由各级行政领导发号施令，各种经营活动的进行就在行政组织下进行。因此，这里几乎不存在法律意义和经济意义上的财产权，更不存在产权明晰不明晰问题。 在全民所有层次上，全民所有权在现实演变为国家所有，因为全民所有总得有一个组织机构代表它行使，代表人民利益的国家自然成为全民所有权行使者。而国家通过从中央到地方各级政府行使权力。这样，全民财产所有权实质上是由各级政府行使，整个资源配置和组织活动是由政府推动的。这样政府的双重职能，基于所有权的经济决策权和基于国家管理者行政权力即融为一体、经济权力和政治权力高度融为一体。因此，传统计划经济本质上是政府推动或政治权力推动产经济，而不是由分散的经济或法律上财产权人决策推动的经济。在这种体制下，虽然所有权的归属是明确的，但在经济组织中缺失了产权界定，因而使整个经济生活纳入到政府管理的轨道。 因此，传统计划经济体制的缺陷可能主要在于，以政治的方式组织经济活动，忽略了财产权利资源配置作用，忽略了财产权的激励和约束作用。一句话，传统计划经济不是以财产权利为基础分配权利，组织社会和经济生活的市民社会。那么，驳离政治和经济权力，将两种所有权纯化为一种法律上的财产权就能够实现公平和效率目标吗？作者认为，作为一种纯经济或法律权利，两种所有权要实现公平和效率目标仍然受许多因素的制约。 2.制约因素 为了便于分析，我们暂且假定集体所有和全民所有均是不同层次和范围内的人们的一种特殊共有形式。在这个范围内的每一个成员享有平等的享用财产的权利，但是不享有排他地享用某物的权利，更不享有转让某物的处分权。之所以作这样的设计，是因为一旦集体所有和全民所有纯化为一种财产权，那么只能是一种共同所有的安排；但同时，它又是必须符合公有制的基本要求，因此在这种共有体制中，每个人均享有同等的权利，但只有享用，不能请求分割共有物，也不能转让。这种假设的特殊共有形式，实现两种目标，仍要受许多因素的制约。 （1）公平目标的实现 这种假想的共有形式可以说是实现起点到终点平等发展一种财产权利安排。但公平目的的实现受以下四个因素的制约：一是财产共同体的范围；二是共同体的支配控制能力；三是共同体的管理水平；四是共同财产的性质。这四个因素是相互制约的，具体表现在： 首先，共同体的范围不能太大，太大会给财产经营或生产利用活动的组织管理造成困难；太大也会使所有权利人参与共同生产劳动造成困难，这一点尤其在共同财产为经营性资产的情况下更是如此。如果共同所有人不能都参与到经济活动中，就很难保障公平目标的实现。 其次，共同财产是用于农业的土地，还是其他经营性资产。一般而言，前一种财产更易实行集体所有，而后者，如果没有有效的管理机制，是很难组织和保障全体所有权人共同劳动和分享劳动成果的。因此，在历史上存在的集体所有基本上限于一个村落，一个小的地域共同体，且以农业生产为主；即使这样，也不排除将土地的利用权交由更小的共同体（如家庭），各自从事生产劳动的变通安排。 最后，支配能力涉及到共同体大小和共同财产客体范围大小的关系。既然共同所有的目的在于保障共同体范围内的所有成员的公平，那么，该共同体就必须具有使共同财产为全体成员公平合理享用或享受其后果的能力。如果不能做到这一点，那么，就应该划分出更小的共有主体，使社会公平能在该社会共同体范围内实现；而较大范围的共同体的主要目标则在于协调低级共同体之间的公平。此原理的运用意味着，如果共同体范围太大，这种特殊的共同所有应是分层次的，每个层次共同所有所掌握的资源应与其保障该范围内的所有主体都能利用或享受共有财产的能力相适应。也就是在每一个层次的社会生活共同体中都应该存在相应的共同财产以保障该层次公平目标的实现。 （2）效率目标的实现 正如前面分析，一个国家资源利用效率取决于资源有效配置和资源利用的高效率。只有在资源配置优化或高效的前提下，才有整个社会资源利用的高效率。在这种特殊共同所有体制下，效率目标的实现也受到两个因素的制约。 首先，共有共同体是否有效地组织社会生产的管理机构，来有效地配置资源，做到人尽其力，物尽其用。这要解决两个问题，一是如何调动决策者或经营管理者的积极性，使他能够象对待自己的财产那样尽职尽责尽心地配置资源，计划生产，如何让经营决策者承担经营管理和决策失误的责任；二是如何约束劳动者不尽责、偷懒、怠工、规避、搭便车或机会主义行为。如果不能成功地解决激励和约束这两个问题，那么，这种特殊的共有形式下的财产必然出现闲置浪费，经营决策必然具有任意性，缺失谨慎，劳动者的能力必然得不到充分的发挥，所有这些必然导致共同财产经营利用的低效率。 其次，共有共同体能否实现共同财产的有效配置。有效配置意味着资源应当流动到最需要它的地方，流动到最有能力或最能有效利用它的人手中。在共有中，不存在众多所有权主体，因而不存在价格机制，由集中的管理机关计划调拨（物）和分配（人），主观臆断难免超过客观需要，因此资源配置的低效率也就在所难免。在土地的共同所有中，由于资源配置比较简单，因此实现资源有效配置相对容易一些；而对于经营性的资产，则很难在全社会范围内实现资源有效配置。 因此，即使政府不再行使全民财产所有权，使全民演变为一种全社会成员的共同所有，即使农村集体所有权完全由农民集体享有，公平和效率目标的实现仍然存在许多制约因素。这些制约因素的存在，使得我们不得不选择在法律上保留公有制两种所有权形式前提下，在每一种所有权范围内明晰产权，落实产权，建立分散的、归属于特定主体或小范围共同体的财产权利。这种财产权利虽然不是所有权，但它符合民法上财产所有权的基本特征，因而成为我国主要的财产权利形式。这便是整个经济体制改革过程中，我们一直努力完成的工作。物权法制度无非是将这种改革形成的财产权利，用法律的形式表现出来而已。 三、所有制结构：重塑我国物权体系 计划经济到市场经济的转变实质上表现为政治社会到市民社会的转变，也就是恢复可流转的财产或物权体系，使整个社会转变到通过社会自治的方式组织社会经济生活的轨道上来。在重塑我国的物权体系中重要的问题是，关于个人所有权规制及其传统公有制财产改革取向问题。本节通过探讨各种具体形态的所有权形式的功能作用，提出确立和保护个人所有权的、保留基本的公有制形式，建立分散利用但具有明确的产权的基本理由。 1.个人所有权的功能：彻底私有化的批驳 1.1.个人所有权的功能和重要性 个人是社会最基本的主体，甚至可以说是唯一的主体。因为人是唯一主宰这个世界的生灵。因此一个社会制度设计的目的均是为了人的生存和发展，为了人的尊严和幸福。但是，人又是生活在社会之中，人不仅要组成家庭才能繁衍后代和组织社会经济生活，而且要组成各种企业和社会组织谋求发展，组成国家或社会共同体以维护共同体的利益。因此，法律又不得不考虑社会利益、平衡个人和社会利益，设计一国的物权制度体系。 对任何一个国家来说，个人财产所有权都是基本的制度。因为它既是对社会主体既有财产的认可和保护，又是对通过劳动等合法手段获得的财产的一种法律保障；它使所有人有机会权利参与社会经济生活，分享社会财富。因此它是一种生存权（自我生存权利），又是社会权（参与社会经济生活必不可少的权利），是组织一个社会经济运行结构和秩序的基础。具体而言，个人所有权的功能如下： a）;满足个人或家庭生活的需要。人类社会很长一段时期，私人所有的财产仅限于个人或家庭日常生活资料，衣物食品住房和其他个人用品（包括少量生产工具）。这一功能在任何社会任何时期都没有例外（社会主义国家也仅是生产资料公有，而生活资料仍然是个人所有）。 b）;个人成为经济活动的主体。个人不仅应拥有基本生活资料，而且应当拥有生产资料。人们基于对生产资料的完全支配权，即可以成为经济活动的发起人。实质上，在现代社会，生活资料和生产资料的划分已经没有什么意义，最重要的是赋予人们投资经商、从事经营活动的权利，以正当合法的手段获得财富。 c）;组织各种社会共同体的手段。合伙、公司、合作社等其他形式的社团都是以明确的个人财产权利为前提的。没有明确的产权，就丧失谈判的基础，就不可能形成合作，建立各种经济组织；即使有外在力量撮合，难以形成明晰的权利和义务分配机制，形成有效激励和约束，导致这种组织运行的低效率或解体。 d）;个人自由、独立、尊严、人格的基础。民法以人为本，首先要维护人的尊严和人格权，但这些权利与财产权利紧密联系在一起，没有财产，人格尊严和人格权即丧失基础。赋予人们财产，即赋予人们自由独立的生存的权利，即是将个人从奴役或剥削中解放出来。这是从社会历史中总结出来的经验。 总之，赋予个人财产权就是赋予个人生存权，就是赋予社会成员自己组织经济生活的权利-经济活动的发起权；同时，个人所有权也赋予个人收获全部经济成果并承担全部风险和损失的权利义务。这种由个人自主行使权利承担责任的安排，被称为社会自治。 1.2.个人所有权缺陷及其校正 虽然个人所有权是一个社会必不可少的基础，但是，个人所有权并不是万能的，社会自治并不能解决所有社会问题。任何一个国家还要充分考虑社会利益，维护社会公平和促进共同发展。因此，我们对个人所有权缺陷必须有充分的认识，并针对此采取相应的法律规制措施。 首先，个人所有权不利于社会公平目标的实现或社会整体利益的维护。一方面，任何社会都不可能保障每个人拥有等量的财产，即使在任何一种性质的革命，平分财产于所有人，也不可能长期保障人人拥有等量财产。由于个人能力，社会机遇等因素，即使能够实现开始的平等，也无法保障最终结果相同。另一方面，赋予个人对财产完全支配权，容易导致所有权人滥用权利，损害他人或社会利益。比如，闲置或浪费财产，或者滥用自己在市场中的优势地位等。 对于个人所有权的这两种缺陷，现代社会的一般校正作法不是彻底消灭个人所有权，而是强调所有权的社会义务或社会功能。也就是说，认为个人所有权不仅仅是实现权利人个人利益的工具，而且具有履行社会义务，实现社会整体利益的功能。因此，个人所有权必须以符合社会整体利益的方式行使权利。但鉴于个人不可能自觉履行这一义务，因此，国家应对个人所有权的范围、内容、行使予以限制，使私人所有权既能有利于所有权人，也能使社会整体受益。这种观点被称为所有权社会化理论或所有权社会功能理论。 其次，所有权对于经济效率的影响也不是绝对的。因为效率目标的实现受“组织制度”因素制约。个人所有权效率是建立在这样的假设基础上的，即个人所有，自我决策或劳动，自我收获获得全部收益并承担全部损失。这一安排被认为给了所有权人以充分的激励，因而使资产得到最大限度的利用。但是，一国资源利用效率主要取决于资源配置效率；而资源配置效率主要取决于交易成本的大小。如果交易成本过大，只能导致自给自足小农经济或小规模的生产。而这就要求合理而健全的法律制度，以降低交易成本，解决资源的社会化配置和高效利用问题。而在资源社会化配置和利用条件下（从合伙到现代公司，从信托到特许经营等都是这种制度安排），资产主要是由他人或专业化的管理机构经营的，个人所有权的激励机制则不能完全奏效，需要另一种激励和制约机制。公司制度便是这一新机制的典范;.概言之，个人所有权已不是当代经济效率的主宰因素，它已被组织制度因素所取代。因此，就效率而言，个人所有权只是提供了有效的激励和约束，至于一个社会的效率，还取决于其他制度因素。 即使个人所有权不存在上述缺陷或上述缺陷均可以得到很好的解决，一个社会也不可能完全实行个人所有体制。这是因为一个社会共同体的经济发展是建立在良好的基础设施和公共设施之上的，而这只有社会公共机构集中供应这些共同产品服务，才符合经济的规模效益并符合社会整体利益要求。还有一些公共服务行业，国民经济基础行业也有必要实行公共或国家所有，这同样具有经济和社会利益双重优势。为了社会共同体的共同发展，还有必要保护生态环境，保护自然资源，保护历史文化遗产等，所有这些决定了许多重要的矿产资源、生态资源、旅游资源等都为公共或国家所有和经营管理。另外在大小不等的人口居住中心，都存在为公共利用的不动产，如街道，广场，公园等。因此，在当今的世界各国均存在公共财产和国家财产。 2.公共所有的功能：必要的公共财产的保留 既然并不是所有的资源均应归私人所有，那么，哪些财产应该归个人所有，哪些归公共所有或采取其他所有形式呢？这也是制度经济学分析还试图回答的一个问题。 2.1.为什么要明确产权？ 现在我们假定，一个村庄共有300户，1500口人，他们共同财产除其他资源外，还共同拥有一片野果树林。这片野果树林的利用方式不外四方式。第一种公共所有的方式；第二种，共同所有；第三种是集体所有，承包给个人；第四种是将之出卖给某个人。 在第一种利用方式下，由于不存在个人产权，每个人都可以根据自己需要和意愿利用之，于是，每个人都希望尽可能从中获得利益。于是每个人均希望尽可能在别人收获之前获得果实。于是即有在果实未完全成熟之前抢先猎取果实的现象发生。其结果是大家都不能获得成熟的果实。即使大家达成一致协议，在某个时刻同时采集果实，由于存在着希望尽可能多采集的愿望，个别人可能采取破坏性猎取方式，比如砍掉树枝甚至树木的作法。其结果可能导致这些树木被滥砍滥伐，更谈不上很好的管护。甚至有人干脆砍掉烧火、卖钱或作家具。于是，本来可以有经济效益的树林即被砍伐光。在农村集体所有资源和一些公共资源中时常发生这样的事情，比如对公共水域渔业或其他水资源的过渡捕捞。 如果选择共同所有，那么，那么300户人口要对这片树林如何使用达成一致意见；如果达成一致意见，还要有一个监督和管理机构，维护这片树林的利用秩序。从中国农村实践和谈判理论来看，这么多人达成一个一致协议是困难的，且实施这种协议的监督成本也是昂贵的。一旦有人得不到或自己认为得不到应得的份额，那么它就有权提出解散共同所有关系，在实物上分割。这种分割通常是困难的。即使可以清楚地界划出各自的份额，在成熟期谁也不能完全防止其他人偷采自己的果实。而如果为了一点价值不大的野果实施护围或专门守护，成本又太高。于是就可能发生这样的情形，与其在其成熟时让别人采摘果实，还不如一斧子，砍掉用作他途。其结果可能与公共所有无异。 集体所有是界于公共所有和共同所有之间的一种特殊共同所有形式。即这片林子归大家共同所有，但谁也不能主张分割它。既然在一般共有下，共同利用存在困难，因此，现在唯一的作法是，将这片果树林承包给某个人或几户村民，由承包人向所有的村民交付一定收益，返还给其他村民。这样，这片果树能够得到最大限度的利用，同时也能够使全体村民受益于明确的产权安排。 当然如果条件允许，村民可以选择将该片果树林卖给某个或某户村民。单从资源有效利用角度，它可能还更加有好处。因为买受人可以进行长期投资甚至举办果汁加工厂。但是，这意味着其他村民永远不可能再享受到这片果树的好处。 以上四种方式，我国在改革发放中选择了第三种，即坚持集体或国家所有，但将资源利用权承包或其他方式让与个人。采取这种明确产权的方式，既是为了资源的有效利用，同时也使一定范围内的人们可以分享到个人利用的好处。这是一种兼顾效率和公平的权利安排。 2.2.公共物和私有物：哪些财产宜为个人所有 经济学将某财产是否具有个人排他使用的特点，区分为私人产品和公共产品。那些个人可以排他使用的财产（物）属于私人产品，如一条裤子，一部汽车等；而纯粹的公共产品则是消费上无对抗性的产品，如公共公共街道、公园，国防设施甚至安全保卫等。经济学上的这两个概念，包括服务；除此之外，经济学私人产品和公共产品的划分基本上等同于物权法上的私有物和公共物（或公有物）。区分这两个概念的价值在于，确定哪些财产能由私人所有。经济学分析的结论是： “由私人所有的应该是具有对抗性和排他性的私人产品，而由公共所有的应该是具有非对抗性和非排他性的公共产品。准确地说，财产经济理论建议，所有权应该赋予任何一种资源，只要被称为财产的一组权力将带来使用那种资源的更大效率并由此增加社会财富，只要建立和履行这些所有权的代价小于收益。建立和履行私人产品所有权的代价低，建立和履行公共产品所有权的代价则高。私人产品的特性能建立起产品分配的市场，而公共产品的特性则排斥市场的形成。” 尽管经济学和法学对于两类物或财产分类及其分类目的不同，但是，我们认为二者存在着一致性，而且也应当存在一致性。法律上的公共财产或公有物主要是不动产，如街道，道路，广场和公共建筑设施等；其目的即赋予公民非排他性地利用的权利，实现特定共同体范围内的长期稳定地使用该财产。其结果，公有财产往往也就被排除于商业交易范围以外（即经济学上所说的排斥市场的形成）。因此，公共财产或公有物的法律特征是不能转让，查封和因时效取得。而法律上私有财产则是可以为任何个人所有的财产，因此是可以自由交易的财产，亦即可以建立“产品分配市场”。 最后，值得说明的是，大多数情形下，公共物或公共财产（经济学上的服务除外）不是基于物本身的自然特性，而是这些物被用于公共服务的目的或用途。比如当一块土地用于商业用地时，即是为私有物；而作为公共街道或公共设施时，则为公共物。虽然，可为私有物或财产均是具有经济价值或能够满足某种需要的财物或资源，但是，没有多少经济价值或尚未开发利用的土地资源也可以成为私有物。因此，法律上的私有财产和公有财产一般是从结果上划分的，即是否用于公共利用或用于公共利益。 3.传统公有财产产权明晰：现行立法思路 以上我们所讲的公有物概念与我们现行公有制下公有财产是两个概念。公有制分两种所有权形式，集体所有和全民所有。在现行法律框架下，通常只有全民所有或国家所有的财产及其集体所有的财产被认为是“公有财产”；而农村集体所有财产似乎不称为公有财产。但是这里的公有财产和我们前面所讲的公有物或公共财产概念是不一样的。法律上公有物是指直接为公众所用或用于公共利益的设施或财产。显然，并不是所有的公有财产均用于该目的。实际上，传统公有制下的财产大多数用于经营目的，这类财产均是可以为私人所有的或属于私有物。下面，我们仅就全民所有财产的规范问题作简要的分析。 全民所有的财产实际上分为两类，一类是公有物，即用于公众利用或公共利用的物；另一类是可私有物，即经营性动产、国土资源等。公共物因其目的特定化而不可交易，即不能转让、查封和时效取得；而私有物则是可以转让和处分的物。而这种客体物性质的不同进一步导致国家对这两种物的所有权性质不一样。实际上，对于公有物，国家并不享有所有权，而只是管理和维护权力；因而这类财产权宜称为公共所有权，对于可转让的私有物，国家代表全民行使完整的所有权，可以象个人所有权一样处分所有物；只是这种处分受现行法律和制度的约束。比如，对于土地和其他国土资源，只允许出让土地使用权或经营权，而不允许将之彻底转让给私人。 这也就是说，在经济体制改革，重塑与市场经济接轨的可流转财产权利体系中，我们是分类进行的，对于用于公共利用的物，绝对不允许设置私权；对于不限制转让经营性资产，允许国家按照市场规则处分（但并不必须）；对于限制处分的土地等，允许国家设定使用权等，以达到这些财产的分散利用和产权明晰的目的。关于这些分类规范的基本内容，我们将在后书中作详细的论述。现在，我们先简单地说明一下，国家为什么要长期保留土地等重要资源的所有权。 国家之所以要长期保持对土地等重要资源的所有权，除了我国是社会主义国家这一制度约束理由外，另一个重要理由是，国家通过保留所有权，可以实现土地合理利用，调节土地的供需矛盾，防止土地集中导致大地主的出现等。更重要的是，我国通过实践摸索出了使土地分散利用，创设可流转的财产权利的制度，即出让土地使用权和其他类似权利出让制度。这