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浅议奥斯丁命令说法律与宪法摘要：“命令说”认为法律是主权者的命令，而宪法在本质上又被认为是对主权者的制约，于是宪法成为了主权者自己对自己下的命令。这是否存在逻辑上的矛盾？对于此问题，本文首先阐述奥斯丁的“法律命令说”，以及其对“法律”含义的理解，于此来界定“命令说”中的法律范围，然后分析宪法的本质、价值，通过对比分析来确定“命令说”中的法律是否涵盖了宪法。 关键词： 命令说 法律 宪法 主权者 前言 约翰?奥斯丁是19世纪英国伟大的法律哲学家，被尊称为“现代法理学之父”。其思想独树一帜，开创了分析法学派，对于以后的一些法学流派产生了重大影响。奥斯丁的思想核心主要有三个部分：法律命令说、实在道德论、法理学的范围。因为奥斯丁学说的核心是命令，所以他的学说被称为“法律命令说”。“命令说”认为法律是主权者的命令，而作为近代民主制度产物的宪法在本质上又被认为是对主权者的制约，于是宪法便成为了主权者自己对自己下的命令。这是否存在逻辑上的矛盾呢？ 一、奥斯丁的“命令说” 在法律学的范围中奥斯丁给法律下了一个完整的定义：每一个实际存在的由人指定的法（或每一个我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象），是由一个主权者个人或者主权者群体，以直接或间接的方式，向独立社会中的一个成员或若干成员加于确立的。而在这个社会中，法的确立是至高无上的1。换句话说，它是由君主或主权者集合体，以直接或间接方式，向隶属于自己的一个人或若干人确立的。他认为：法律是主权着对其臣民应当如何行为所发布的以制裁为后盾的法律。简单地说，法律是主权者的命令。法律的显著特点之一在于它是一种命令，每一个法律和规则都是命令，严格意义上的法律和规则是命令的总和。从奥斯丁对法律下的定义可以看出：主权、命令和制裁是其中不可缺少的要素。奥斯丁提出“如果你表达或宣布一个希望，即希望我做或不做某个行为，而且如果我不顺从你的希望，你就会以一种邪恶降临于我，那么你的希望或表达就是一个命令”。2 命令包含了责任、制裁、和义务含义，命令和责任是相关联的，在命令被违背和责任被违反的情况下可能会产生的邪恶，经常被称为制裁。因此，命令可以表述为（1）一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某事或禁止去做某事；（2）如果后者不顺从前者的希望，前者将对后者实施一种恶；（3）该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。3 命令的一个很显著特征，并不在于它的表达方式，而在于表达希望的人所拥有的权力以及他的意图，在自己的希望被藐视的情况下，可对藐视者强加一种邪恶或痛苦等。命令有两类：一类是法律和规则，另一类是偶然或特殊的命令。奥斯丁承认，法律是一种命令也存在着一些例外，如立法机关对法律的解释。从适用的范围看，法律的命令说认为法律“针对”的是他人的行为，是为他人设立的行为模式，其实质是一个人希望他人如何行为，而自己则不受自己所发布的命令的约束，一个专制君主就是如此，奥斯丁的这种观点遭到了以哈特为首的法学家的强烈批判。笔者认为，奥斯丁的法律命令说充满了强势，为统治阶级服务的色彩：从命令的来源看，命令来源于优势强权者，拥有以恶或痛苦施诸于劣势者的权力；法律无论其好坏，无论其是否正义，人们只有执行的义务，没有不服从的权利，否则将会受到应有的惩罚；在适用上“命令”居然不约束发布命令的主权者，这与“法律面前人人平等”这条深入人心的法律规则是相违背的，显然奥斯丁所宣扬的“法律命令说”是在为强势的主权者辩解，服务。在他眼中法律是强硬至上的，主权者是不受制约的。 二、奥斯丁对“法律”一词的理解 奥斯丁说，通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是上帝之法，实在法，实在道德或实在道德规则，隐喻性或象征性的法律。 1、上帝之法 上帝之法是上帝为人类制定的法律，或者是上帝通过人类语言的媒介向人类展示命令，或者是通过自然灵光向人类显示命令，因而也可以称为自然法。为了避免与17、18世纪的自然法相混淆，奥斯丁使用“上帝之法”一词，在具体含义上，它是指功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。 2、实在法 实在法是由一个主权国家制定出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学或者称为一般法理学所研究的对象，这也就是奥斯丁“命令说”中法律所指的范畴。他认为每一个实在法（或每一个所谓简单的和严格的法律）是由一个主权者个人或集体，对独立的政治社会（其中创立者是至尊的）的一个成员或若干成员，直接地或间接地设立的。归纳起来可以说，奥斯丁理解的实在法是以制裁为后盾，强制执行义务的命令，而这种命令又是主权者颁布的，法律以制裁来保证强制义务的执行。 3、实在道德 实在道德或称为实在道德的规则，这是靠舆论直接作用或施加影响而确立的，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有：“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法规则”。4 4、隐喻性或象征性的法律 这种非严格意义上的法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。并且，它们已经从它们与严格意义上的法律之微弱或松散的类比关系而获得“法律”的名称，奥斯丁称它们是隐喻性的法律。例如：像支配蔬菜生长是法则或市场上的供求法则等。 三、宪法的本质是什么？“命令说”中所指的法律是否涵盖了宪法？ 宪法是国家是最高法律，处于法律体系金字塔的顶端，控制着整个国家法律体系。所以有人将宪法描述为“法律的法律”。宪法主要分为两大部分：基本权利和政府权力的分配，这也决定了实行宪法是首要意义在于保障个人的基本权利不受掌握国家权力的政府的侵犯，防止民主社会里发生“多数人的暴政”。对政府权利的分配，也是为了保证国家机构权力的合理分配，使得中央和地方都能按照自身的特长和需要管理国家事务，且立法、行政和司法机关都在宪法规定的职权范围内相互合作彼此制衡。即使如此，合理权力配置的最终目的一般也被认为是更好地保障公民的权利。 宪法两部分的组成内容也就体现了实行宪法的基本价值在于：第一，法治是实行宪法的基础，而法治的实现要求某种形式的政府分权，这里主要是指立法权、行政权和司法权之间的相互制约。第二，分权还要求适当界定中央和地方的权限，从而使中央和地方关系获得法治化。第三，民主要求政府权力不但相互制约，而且更根本的是受到人民的制约。第四，民主能有效保护多数人的利益，但也不应该侵犯少数人的基本权利，而宪法的基本目标是为所有人保障基本权利和自由不受政府侵犯。 因此，宪法的本质毫无疑问是限制政府的权力，也就是对主权者的权力进行制约，以保障所有人的基本权利。 相反，对于崇尚命令、强制和制裁的奥斯丁来说，主权者的权力是至高无上的。他认为，每一个简单和严格意义的法律，都是由一个主权人或团体直接或间接地为独立政治社会一个成员或若干成员设立的，其中那个人或团体就是主权或至尊。或换言之，它是有一个君主或主权体对其征服下的一个人或若干人直接或间接地设立的。既然来源于实体法的本质特征，来源于主权和独立政治社会的性质，所以严格意义的君主权力或具有集体性质和主权能力的主权权力，是不能受法律限制的。具有法律责任的君主或主权体，从属于一个更高或优势主权，或者说，负有责任的君主或主权体，最高权力受实在法限制，这些说法本身就是一种矛盾。5 因而这与本质上要求对对主权者进行制约的宪法是相互排斥的，所以“命令说”中的法律概念完全排除了宪法，并且对于奥斯丁来说，宪法只是一种靠舆论直接作用或施加影响而确立的实在道德，它在设立主体与确立实施上都与“命令说”中的实在法迥异：它在设立主体上并不是实在法所要求的政治上的优势者，并且实在道德是靠舆论等直接作用而确立的。而法律命令说中的法律仅局限于他所认为的实在法。 结论 奥斯丁的“法律命令说”中的法律概念，仅仅局限于他所认为的严格意义上的实在法，受其所处时代和思想认识观的局限性，该法律并未包括现代社会中严格意义上以限制政府权力、保护基本人权为本质的宪法，在奥斯丁看来，宪法并不是严格意义上的法律，它只是一种实在道德，所以违宪只是道德上的问题。因而“命令说”认为法律是主权者的命令，而宪法在本质上又被认为是对主权者制约，于是宪法成为了主权者自己对自己下的命令这个论断，是不成立的，无所谓逻辑上的矛盾。 注释： 1 E?博登海默：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，126。 23 徐爱国、李桂林、郭义贵：西方法律思想史，北京大学出版社，2002年版，241。 4 徐爱国、李桂林、郭义贵：西方法律思想史，北京大学出版社，2002年版，243。 5 徐爱国、李桂林、郭义贵：西方法