对仲裁贝口宰贡任制度的思考.doc

对仲裁贝口宰贡任制度的思考关键词：有限豁免枉法仲裁罪行业和道德责任一摘要：本文分析了仲裁员民事责任层面的有限豁免论，实践中仲裁员刑事责任的改进之处，仲裁员承担自律性质的行业和道德责任的情由，以保障我国仲裁事业的健康发展。随着国际交往的日益频繁和社会主义市场经济的深化，仲裁已成为司法制度中定纷止争、维权担责的重要部分。我国对仲裁员责任的规定缺乏可操作性：在仲裁法中简略粗放、定位模糊，“枉法仲裁罪”的出台又对仲裁员造成压力，给司法过度干预仲裁埋下隐患。因此，改革仲裁员责任制度势在必行。一、仲裁员民事责任制度的理论分析及立法考量仲裁员的法律责任指其在履行职责的过程中，实施了违法行为或违约行为而应承担法律上的不利后果。在各国家和地区的立法实践中，仲裁员的责任一般就是指仲裁员的民事责任。仲裁员的权力来自当事人之间的协议授予，也受到仲裁地法和执行地法的作用，所以带有私权和司法权双重特征。(一)仲裁员责任有限豁免论从仲裁的契约因素和司法因素考量学界关于仲裁性质的四种主要观点：契约论、司法权论、混合论和自治论。自治论未从变化发展的角度看待问题且过于理想化，而契约论强调的责任完全承担和司法权论强调的责任完全豁免都存在着弊端。从国际实践来看，采用责任有限豁免的、更为合理平衡的混合论是各国目前立法的趋势。“仲裁包括合同因素与司法因素”_l1，仲裁员接受当事人的授权处理纠纷，如果违反合同法上的相关义务，其不当行为导致当事人遭受损失，需要在一定范围内承担民事责任，使当事人得到补偿。另一方面，仲裁员以准法官身份履行职责，其还负有执行国家强行法、维护公共利益的责任。为实现仲裁的效益价值，国家法律应当给予其一定程度上的豁免。二者根本目的是一致的，即保障仲裁活动的公正、独立和有效。仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员不当行为的界定。仲裁员的行为可以分为两类：一是提供仲裁服务的行为(具契约性)，即根据当事人的要求所为的行为；二是履行司法职责的行为(具司法性)，即根据仲裁法和仲裁规则，需要仲裁员自由判断和独立决定的程序性行为。对于前者，按照经典民法理论，违约责任不考虑主观状态，因此无论过错均要承担责任；而对后者，从理性第三人的常识判断作为裁量基准，仅限于一般过失的豁免，也就是说，故意或重大过失时要承担责任。(二)仲裁法的相关规定及学理基础评析我国的仲裁员责任制度主要由仲裁法、刑法修正案(六)以及少数规范性法律文件组成。1995年施行的仲裁法第38条首次规定了仲裁员的责任，这“可以认为是一种有限的仲裁员责任豁免论的具体体现，即在两种法定情形之外，仲裁员的行为应当免于法律责任。”然而，该法条尚存在以下不足：其一，法律责任的具体性质不明。该条传递的立法精神是仲裁员可能承担法律责任，但无法推断究竟属于哪种责任。民事责任应当以赔偿损失为主(也可能采取补救措施)且以仲裁员收取的酬金为限，最多加上所涉款项的利息损失，也可通过仲裁员投保职业责任险的方式来分担风险。其二，承担仲裁员责任的范围过窄。条文罗列的均为故意和积极行为；对于因疏忽或消极不作为而违反专业注意及适当谨慎义务，以致引起的责任未加以规定。从保护当事人权利的角度，笔者建议增加两项内容，一是仲裁员没有恪守保密义务以致给当事人造成损失的，二是仲裁员没有勤勉审慎足够严重的程度。其三，“要求仲裁员承担一定的民事责任的根本目的，是为在保证仲裁员的独立性的前提下，使仲裁员提高注意义务，确保仲裁的公正性，而不是使当事人的损失实际得到赔偿。”目因此，承担责任的客观上是对当事人造成了损害，并且对仲裁员的规制需要民事责任但不能仅仅依靠民事责任。二、仲裁员刑事责任制度的法律比较和实践改进为了给仲裁提供宽松的环境，鼓励仲裁制度的发展，除我国和台湾地区外(台湾地区“刑法”开创了枉法仲裁罪的先例，但规定也是十分严谨的)，明文规定对仲裁员追究刑事责任的主要是日本、巴西、韩国、德国等几个大陆法系国家，并且它们对于可能导致刑事责任的事由的规定都极其谨慎，仅局限在贿赂等犯罪行为。(一)对刑法修正案中“枉法仲裁罪”的探讨2006年通过的中华人民共和国刑法修正案(六)第20条规定了“枉法仲裁罪”，可是其还存在一些不足。比如法律条文本身就存在缺陷。犯罪主体方面，“依法承担仲裁职责的人员”应该仅指有权查明事实、适用法律、作出裁决的仲裁员，不包括仲裁机构的工作人员。犯罪客观方面，“违背事实和法律”的规定将影响仲裁员根据公平正义原则自由心证的权利，弱化了仲裁与诉讼的区别。 再比如，本罪对仲裁可能产生负面影响。仲裁员可能担心受到刑事处罚，而导致其不能自由地运用专业知识提供仲裁服务，同时某些当事人也有可能利用该条款拖延仲裁进度或对仲裁员打击报复。此外，为确定是否“故意违背事实和法律作枉法裁决”，就必须对案件的实体内容予以全面审查，如果是公诉案件的话，将变相赋予公检法机关对仲裁案件进行干预的权力，破坏仲裁“一裁终局”。(二)如何在应然和实然层面上适用“枉法仲裁罪”条款既然本罪已获得通过，重要的是在实践中如何慎重判断，减少该罪给仲裁带来的不利影响，并扩大其有利方面。笔者建议立法部门和法检部门对该条文本身和具体适用作出解释和相应修改，细化其犯罪构成要件的各个方面，如El本仲裁法和台湾地区“刑法”的相关规定可供参考。“仲裁的价值目标只能是追求效率，兼顾公正仲裁所追求的公正只是相对的公正，一般低于诉讼中的要仲裁裁决只要符合最低公正标准的要求，当事人也会接受。如果纠纷当事人对公正的期盼超过了对效率的期盼，则应当上法院而不应当选择仲裁。”实务部门在认定该罪时，不能过分强调国家强制力而忽视仲裁的精髓，尤其是对于国际商事仲裁。需要注意的是，当事人选择仲裁是出于对仲裁机构和仲裁员的信任，为保护自身信誉、不被市场淘汰，仲裁员必然会公正仲裁，不会滥用手中的权力。因此，仲裁员不会贸然随意地做出裁决，更不用说枉法仲裁了。“在公民私权利、社会权利和国家权力之间，应该是在前两种权利都不能解决问题的情况下，国家才可以用国家的强制力来解决问题。”仲裁是公民处分权的体现，是当事人对私人纠纷解决方式的自我选择和意思自愿，公权力应当予以尊重。从法理角度分析，考虑到刑法并非法治社会常态，为符合仲裁的本质特性，在其他法律责任和其他手段可以维护仲裁秩序时，没有必要规定枉法仲裁罪。三、仲裁员行业责任和道德责任制度的配套作用(一)仲裁员行业责任的表现和价值行业责任主要是指仲裁员因在履行仲裁职责的过程中作出了不当行为而需要在行业内部承担的责任。它表现为行业自律，即可能会被决定回避，或者将被批评、通报或停业一段时间；情节严重者，将被仲裁委员会除名。比如“被决定回避”是针对违反仲裁员的主动披露义务产生的，“被除名”是要求仲裁委员会将仲裁员解聘。再如，国务院法制办于2002年发布了关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知对违法违纪的仲裁员实行“禁入”制度，其不仅要承担被受聘的仲裁委员会除名的后果，也要承担整个行业禁入的责任对于视良好声誉为生命的仲裁员来说，这个影响是很大的。(二)仲裁员道德责任的重要性和制度展望国际上对仲裁员普遍的要求是“公正”与“不偏私”，仲裁员的身份暗含作为公断人的道德义务。道德责任指仲裁员的不当行为暴露后，在社会上的形象和声誉受到损害，人们对其品质的评价降低，其被指定为仲裁员的机会减少。除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正和独立之外，域外多数仲裁机构还制定了仲裁员操守规范(这也是仲裁机构自律机制的重要组成部分)，指引其行为符合职业伦理。(三)注重制度建设与文化培育的双重推进仲裁作为一种特定行业，活动规范性强，对仲裁员的职业水准、道德素质有较高的要求。仲裁协会或仲裁机构应当制定严密的组织规则和伦理守则，进行有效的监督管理和机制约束。自律性质规范与仲裁员的法律责任制度密切结合前者可以在法律之外的层面规制仲裁员的不当行为，是仲裁员责任体系的重要环节，后者则是仲裁员自律规范的有机延伸和法律保障。仲裁员责任制度问题可归结为对“平衡”的寻找，归根到底反映了公共权力对仲裁私权让与的界限。这应当是一个多层次的体系，包含民事责任、刑事责任以及自律性质的行业和道德责任。仲裁员有义务独立、公正地审理案件，如违反该义务给当事人造成损害，应当承担民事损害赔偿责任，但仲裁员