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归责原则的适用范围辨析 摘要知识产权学界围绕归责原则引发的讨论， 与其中“责”之所指密切相关。从表面上看， 这一争论异常激烈， 但如果明确归责原则之“责”仅限于侵权损害赔偿责任， 则各方见解并无对立。因此， 为避免不必要的争论， 应强调归责原则的适用范围以损害赔偿责任为限， 明确归责原则的“责”， 仅指侵权损害赔偿责任而非泛指各种民事责任或者侵权责任， 即更具必要性。 关键词归责原则 侵权责任 损害赔偿 归责原则是侵权行为法中的一个重要概念，在讨论侵权行为法的基本问题时似乎无法不论及归责原则及其适用。惟其如此，却导致了对归责原则适用范围的不适当扩大。本文通过分析认为，归责原则在侵权行为法中的适用，应当仅限于对侵权损害赔偿责任的考量。换言之，只有在对侵权行为人是否应当承担侵权损害赔偿责任进行判断时，才有必要将侵权行为人主观的过错作为判断的一个重要依据。在与侵权损害赔偿责任的承担没有直接关联的场合，比如在判断侵权行为是否成立、或者判断侵权行为人是否应当承担其他的民事责任时，不应当顾及行为人的主观意志，与归责原则并无必然联系。归责原则的适用范围应以侵权损害赔偿责任、侵权损害赔偿法为限。 （一） 归责原则的概念，在司法实践和法学研究中都具有重要地位。归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，似乎重要得不言而喻，无需画蛇添足多作限定。由此导致的直接后果，是在对侵权行为法进行研究、对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论自觉不自觉地被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以“侵权行为法归责原则研究”为题展开论述；司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。1对这种以归责原则广泛用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，似乎也少有异议。 然而这种将“归责原则”中的“责”等同于“侵权责任”、“民事责任”中的“责”的做法，运用于知识产权领域，却引起了激烈的争论。知识产权的保护对象，与其他民事权利，尤其是物权的保护对象相比，具有突出的非物质的特点，是一种非实体的存在。侵害知识产权的行为，相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提。不过，由知识与载体的相互关系所决定，无论是知识产权人财产利益的实现，还是侵害知识产权行为人所谋求的财产利益的实现，都必须借助于承载知识的物质实体的传播。因此，为了充分保护知识产权人利益，人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中“行为保全”制度的建立，鲜明地体现了这种必要性；与这一暂时的行为保全相对应，诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出，则意味着侵权行为人承担了以此为内容的民事责任。停止侵害的责任承担，显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。 加之归责原则中的“责”与民事责任中的“责”相等同，无怪乎有学者会着力于为无过错责任原则在侵害知识产权领域中争取一定的适用空间，并就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。虽然许多学者主张，在侵害知识产权领域，仍然应当坚持一元的过错责任原则或者以过错责任原则和过错推定原则相结合的二元归责原则； 但仍不乏学者认为，在侵害知识产权领域，应当分别确立过错责任原则和无过错责任原则。其中，“对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原则；而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑 过错责任的原则”。2或者简单地对直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。3 （二） 虽然西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律，4但我国学者在肯定民法通则中规定的多种民事责任承担方式的前提下，认为将侵权行为法定义为“损害赔偿”是不够全面和准确的。5由此，侵权行为法超出了损害赔偿的范围，而所谓侵权行为法的归责原则也似乎当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，被笼统地称为“侵权行为法的归责原则”或者“侵权行为的归责原则”。不过这种适用范围的“相应扩大”，却不能不说是缺乏充分依据的。这是因为，并非所有的民事责任的承担，都需要符合同样的条件要求。按照大陆法系所谓“要件指向”主义的思维方式进行分析不难发现，各种不同民事责任形式的承担，其所需要符合的构成要件具有很大差异。这些不同内容、不同目的的民事责任形式，尤其在是否以主观要件对当事人主观恶意的要求作为构成要件的组成内容方面，更有是与非的性质上的不同。我国民法通则规定的民事责任的承担方式中，有许多并不以行为人的主观恶意为必要条件，比如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、支付违约金等。其中“支付违约金”等违约责任的承担不以行为人的主观恶意为前提，在合同法颁布实施之后，已经成为不争的事实。而其他责任形式，尤其是其中的物权请求权的内容，也同样是不以行为人的主观过错作为适用的前提。 如何看待和处理物权请求权等民事责任形式不以过错为要件的特征，及其因此与侵权损害赔偿之间存在的严重差异，同样引发了激烈争论。这种争论，涉及到各个民法领域。其中最引人注目的，是物权法、知识产权法、人格权法中的权利保护制度与侵权行为法的关系。有学者从整体上就绝对权请求权的立法定位展开讨论，认为民法通则中规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权等等，都不应当属于侵权责任方式的范畴，而应当作为绝对权请求权从侵权行为法中分离，回到物权等绝对权的法律制度中去。6更多的学者是站在各个具体民法领域的角度，提出对不同侵权责任形式及其相互差异的认识。以前文所引述的侵害知识产权的民事责任承担为例，学者对知识产权的民法保护方法、知识产权请求权的探索，也同样涉及到损害赔偿意外的其他责任形式，有学者将其概括为知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权，认为对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，并以此为基础，提出了侵权责任解构的主张。7对人格权请求权进行论述的过程中，同样有学者认为人格权请求权和侵权请求权的混同在一定程度上造成了侵权法归责原则的混乱，从侵权请求权和人格权请求权的差异出发，应当严格区分人格权请求权和侵权请求权。8 从学者们的观点和分析中不难看出，侵权损害赔偿请求权和其他的民事责任形式，包括物权请求权以及所谓的侵害知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权、人格权请求权等，在责任构成要件上的差异，尤其是在构成要件中与行为人“过错”之间的不同联系，都已经得到公认。只不过大家提出的解决方法，是解构侵权责任，将这些不同于侵权损害赔偿请求权的民事责任方式分离出侵权行为法，以求得归责原则在侵权行为法中的统一运用。 实则，笔者以为，立法和理论研究本身并不可等同视之。在理论研究的过程中，无论物权法学、知识产权法学、人格权法学等还是侵权行为法学都应当自成体系。对权利的民法保护进行探讨，既是物权法学者等的研究任务，也是侵权行为法学者的研究使命，两者相得益彰，不可偏废。对于立法而言，由于同属民法典的重要内容，物权法等和侵权行为法的法律规定，必须避免不必要的大量重复，由此导致虽然在理论研究上两个角度可以齐头并进，在立法成果中却当然需要体现出鲜明的取舍，决定物权请求权等绝对权请求权立法内容的归属。无论如何，立法技术的考虑，并不应损及在理论研究上对概念本质的探索，为谋求立法体例的完善而牺牲概念的科学界定，同样缺乏足够的理由支持。要解释和解决侵权民事责任中绝对权请求权和侵权损害赔偿责任的不同，并不需要强调它们适用不同的归责原则。应当强调的是，它们在是否位于归责原则的适用范围之内这个问题的答案上，本身就截然不同。换言之，把绝对权请求权和侵权损害赔偿都列入侵权行为法、都当作侵权民事责任的构成部分，并不必然导致“侵权责任”的困境。9之所以会产生这种困境的错觉，实际都是源于对归责原则适用范围的不当扩大。 （三） 责任，乃是裁判规范中的法律效果所描述的内容。10从这个意义上讲，无论是有无过错，不法行为人因为自身行为所面临的法律效果，都属于责任的范畴。这个责任的性质，并不因为权利人是通过私力还是公力来寻求救济、是要求完璧归赵还是要求金钱补偿的不同而转移。按照学者的分析，广义的法律责任等同于法律义务，法学界主流的观点，是以责任为没有做好应做的事而应当承担的后果；所谓责任的形式，则是指对责任对象所采取的制裁方法，如赔偿、恢复原状、赔礼道歉、警告、开除、拘役、有期徒刑、无期徒刑等，从中可以一窥责任所指之广泛。其实即使从民法的范围来看，从责任一词的原义出发，也不能无视其类型的多样化。即是说，无论权利人是通过物权请求权等绝对权请求权这种在性质上存在争议的法律依据，还是通过损害赔偿请求权这种在性质上不存在争议的法律依据，来实现权利的私法救济，对于不法行为人来说，都是私法责任的承担。顺理成章地，这些责任的追究所需要遵循的原则，就应该都属于归责原则如果其“责”意指侵权民事责任的话的范畴。此即按照学者的界定，归责原则“是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题”11. 但立法技术的处理显然直接影响了对“归责原则”的理解。大陆法系中债法与侵权行为的关系，从来都是理解债法体系所不可或缺的内容之一。当考虑到对其性质的判断和技术上的要求，立法者将物权请求权等在立法上纳入物权法加以明定，侵权行为和各种合同及不当得利等则被平等地纳入债法加以规定时，可以说，此时作为立法成果的侵权行为法也就等同于侵权损害赔偿法了。以此作为不可或缺的立法背景，在提及侵权损害赔偿的归责原则时，代之以侵权行为的归责原则、侵权行为法的归责原则，由于前提已被限制在侵权损害赔偿的范围之中，自然也就不会引发不必要的争端了。德国民法典的规定正是一例。在德国民法典中，“基于所有权的请求权”被列入第三编“物权法”的第三章“所有权”，作为独立的一节加以规定：“因合同而产生的债的关系”则以第二编“债的关系法”的独立一章出现；侵权行为在德国民法典中，则与买卖、互易、赠与、租赁等典型合同、无因管理、不当得利等相并列，被纳入第二编“债的关系法”的“第七章”，作为独立的一节加以规定。由此导致德国民法典中有关侵权行为的规定，开宗明义就是损害赔偿义务，侵权行为一节的规定也即侵权损害赔偿的规定。侵权损害赔偿的归责原则也因此成为整个“侵权行为法”的归责原则。 与之显然不同的是我国现行立法的规定。我国民法通则基于对债权和合同权利的保护问题的关注，采用了与前述德国民法典截然不同的立法技术，将合同责任和侵权责任合二为一，以使民事责任成为一项统一、完整的法律制度。在民法通则中，第五章“民事权利”对财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权分别作有正面意义的规定。至于侵犯这些权利所应当承担的民事责任，包括违反合同的民事责任、侵权的民事责任等，都被纳入第六章“民事责任”，其“承担民事责任的方式”一节，更包含了物权请求权、人身权请求权、违约金请求权等各项内容，“赔偿损失”作为民事责任方式之一种体现其中。立法技术上的不同处理，导致归责原则一词的使用也必须相应地发生变动。这是因为，此时的侵权行为法、民事责任立法，已经不完全等同于侵权损害赔偿法，也不完全等同于损害赔偿法。如果不顾及归责原则的适用范围，也不考虑侵权行为立法所规范的不同内容，盲目地以侵权行为归责原则或者侵权行为法归责原则为题展开讨论， 当然就会形成如某些学者围绕所谓侵害知识产权的归责原则所发生的争论了。 如前所述，作为法律效果的责任一词，在各个法律部门中都有广泛的存在。民事法律中所指的责任也同样种类繁多，不仅有合同责任和侵权责任的区别，而且合同责任和侵权责任中都还分别有损害赔偿责任和其他责任形式的区别。也就是说，同样是损害赔偿责任的承担，其责任的基础还可能有明显的区别，并因此对行为人的主观过错、赔偿范围等产生深远的影响。与责任在民法中的这种广泛所指以及损害赔偿责任同时适用于合同法和侵权法不同，归责原则所指的“责”，仅仅限于侵权损害赔偿责任这一种责任形式。无论立法技术对侵权行为、民事责任的法律规范做怎么样的处理，归责原则的讨论前提在实质上都以侵权损害赔偿责任、侵权损害赔偿之债为限。在某些立法例下，隐藏归责原则的适用范围，泛泛地讨论归责原则的运用，不会导致纷争，例如德国。在某些立法例下，泛泛地讨论归责原则的适用，不加区别地将归责原则的讨论及于各种民事责任或者侵权责任，如果对讨论的前提和界限又没有统一的认识，则势必带来困惑，形成表面上激烈、观点甚至相互对立的假辩论。此时，对前提作明确的界定，使潜台词展现出来，就显得相当必要。 （四） 明确归责原则的适用范围以侵权损害赔偿之责为限，可以避免诸多不必要的争论和混淆：不仅可以不再纠缠于侵害知识产权领域应当采用一元的过错归责原则还是二元的过错归责和无过错归责原则的争辩，也可以避免重现因为我国专利法第63条那样模棱两可的立法规定所导致的混淆。该条集中规定了不视为侵犯专利权的行为类型，最后一款则规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”有学者从这一条文的规定方式，认定我国专利法是“明文将这种行为定性为不视为侵权”12.这一推断显然不妥，无怪乎该学者很快就将这一推断修正为“专利法虽然对不知情而使用或者销售侵权产品的情况也有特别规定，但并不认为这种行为不是侵权行为，只是对其不知情的期间所为之行为不承担侵权的赔偿责任而已”13.不过这种修正并不妨碍学者始终将专利法关于这一“善意侵权”的规定，理解为是对专利权的限制。 实际上这一限制是一种伪限制。如前所述，如果肯定侵害知识产权的损害赔偿责任应当适用一元的过错责任原则，那么无过错即无（损害赔偿）责任就是一种常规的法律效果，既不需要法律的专门规定，更无从构成对他人专利权的限制。这是因为，与其他民事权利相比，知识产权所受到的更多来自法律专门规定的限制，在于一些没有得到知识产权人的授权而实施的使用受到知识产权法保护的“知识”的行为，不视为侵权。而“善意侵权”一词及其法律规定，本身已经表明，这种不知情的行为，同样构成对他人专利权的侵害，属于侵权行为；不过行为人可以因为主观的无过错而不必向权利人承担赔偿责任而已，其他比如停止侵权之类的责任当然不得免除。这和合理使用、法定许可和强制许可等知识产权的限制情形中，一旦认定“知识”的使用符合法定条件就可以否定侵权的构成相比，性质之差何止千万里。实际上，知识产权领域内侵权行为的认定和侵权损害赔偿责任的承担两者在构成要件上存在的差异，也已经逐步为我国审判实践工作者体认和总结。因此可以说，专利法第63条的规定和学者的认识变迁等，自觉不自觉地揭示了侵权行为和侵权损害赔偿责任在构成要件上存在的差异，归责原则的适用范围也于此凸现其边界。 知识产权学界似乎是最早也最积极地讨论了归责原则的适用范围，这当然源自知识产权客体的特殊性对知识产权保护提出的严峻课题。但正如我们在前述分析过程中一再显示的那样，明晰归责原则的适用范围，意义并不限于知识产权领域。对各种支配权、绝对权的民法保护，都需要借助于责令停止侵权等措施的采取。如前所述，不论在立法上是以何种方式来对停止侵权的救济予以规范，他们作为侵权行为人需要首先承担的责任形式这一法律性质是不会变化的。如果不明确归责原则的适用范围，对无过错责任原则地位和适用的讨论就可能延及到这些领域。实际上，侵权行为立法乃至于民法典的制定，既然不可避免地涉及对侵权责任形式和种类的界定，那么对哪些“责”有必要讨论归责原则的适用，显然也是理论和立法中都必须直面的问题。尤其在大量使用侵权责任的概念，对侵权民事责任形式的理解又不拘于损害赔偿责任的背景下，我们对归责原则的讨论，还是宜于首先界定其前提：这只是归损害赔偿责任的原则，而不是归侵权责任的原则；并应有意识地避免采用侵害知识产权民事责任归责原则以及侵权责任归责原则等泛化的表达。既然其他责任形式根本就不属于归责原则所谓的“责”，为它们争取无过错责任原则的适用空间不免画蛇添足。这样一来，也许我们就可以再