格式合同的规制.doc

格式合同的规制论 文 摘 要当今社会经济发展，基于对效率追求的需要以及一些优势经济实体的产生，使得格式合同取得了广泛的发展和应用空间，然而，格式合同的运用，在一定程度上限制了合同自由，特别是提高商品和服务的一方在制定格式条款时往往利用其优势地位制定一些不公平条款，这样就侵犯了消费者利益。本文从分析格式合同的概念和特征出发，分析了格式合同的性质和主要特点，进而阐述格式合同的利与弊，正是基于格式合同的利，格式合同才受到广泛的青睐，而也正是基于格式合同的弊使规制格式合同成为必要与迫切。本文从四个方面论述了对格式合同的规制，即行政规制，立法规制和司法规制以及社会团体的规制。行政规制的方式是由行政管理的职能决定的，分为事先审查和事后监督; 立法规制是指能过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制，立法规制又分为一般法的规制和特别法的规制; 司法规制是指司法机关对案件的实际裁判限制、否定格式合同中的不公平条款，司法规制主要是通过法律解释事实现的; 社会团体的规制则主要是通过消费者组织和行业协会来实现的，但这一方式在我国的实行仍有一定的难度。以上的四种方式相辅相成，共同起着对格式合同的规制作用。目 录 论文摘要2一、 格式合同的概念和特征 3二、 格式合同的产生与利弊 4三、 格式合同的规制 4<一>行政规制 5<二>立法规制 6<三>司法规制 8<四>社会团体规制 9参考文献10契约自由作为一种私法理念，具有重要的理论意义和实践价值。然而，随着经济的发展，社会生活的变迁，基于对效率的追求和经济上优势团体的产生，格式合同获得了广泛的应用和发展空间。格式合同的应用，在效率价值的背后，隐含着对契约自由的限制，特别是提供商品和服务的一方在制定格式条款时，往往利用其优势地位制定的一些不公平条款，严重侵犯了交易相对人特别是广大消费者的利益。这就迫切要求对格式合同的条款加以规制，以达到衡平当事人利益，促进实践正义的要求。一格式合同的概念和特征格式合同，又曰标准合同、附合合同、定式合同，法国学者称之为附合契约，德国学者称为一般交易条款，在日本称为普通条款，在台湾地区，则称为定型化契约。“定式合同是由一方当事人，有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。定式合同在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括的接受或不接受全部条款。”由此可见，格式合同具有如下特征： 其一，合同条款单方事先决定性。格式合同的条款，即格式条款一般由一方当事人确定，实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出，但也有些格式合同是由某些超然于双方当事人利益之上的利益团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平、维护当事人利益的衡平，或是为了实现国家干预社会经济的职能，但无论如何对方当事人不直接参与合同条款的制定。 其二，格式合同的条款和形式标准化。在同等条件下，格式合同适用于一切不特定的相对人，不因相对人的身份等因素不同而改变合同的条款和形式。一方当事人与不特定相对人之间订立此类合同，是一种机械性的重复活动，每份合同的差异仅仅是对方当事人的姓名或名称的改变和可能的标的物数量的多寡。 其三，相对人在订约过程中的服从性。格式合同的一切条款和合同的形式都已定型化，相对人无协商余地，只能概括地接受或不接受全部合同条款，不能就合同条款讨价还价，这表明相对人在合同关系中处于服从的地位。 其四，格式合同以书面形式为原则。格式合同多由提供商品或服务的一方当事人印制成书面形式，原则上提供合同条款的当事人应将合同条款明确印刷于一定文件（如：车船票、保险单）之上，以便当事人了解。但在实践中也有非书面形式的格式合同，如理发美容合同。 二格式合同的产生与利弊 “大约一个世纪，或许大约自1807年以来，政治思想、社会经济条件和法律开始发生持续性的发展变化。”无疑，格式合同乃现代经济活动的产物。在大量交易的社会，个别磋商的传统缔约方式，无法适应现代交易的需要。因此，格式合同的产生，首先是基于经济的发展，对高效率追求的需要；此外，社会中一些优势经济实体的产生，也为其产生提供了必要。格式合同的应用可以简化交易方式，节省时间，降低交易成本；“有利于事先分配合同风险”；“可以促进企业合理经营”；“有助于改变商品的品质及降低价格，对消费大众有利”；“一个案件的判例可以为另一些类似案件的解决提供指南。” 但毫无疑问，格式合同的广泛运用，对契约自由所带来的冲击是巨大的。其主要表现为：第一，由于格式合同的条款提供者多位事实上或法律上的垄断者，这就使得在缔约时，相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由，“拉郎配”变成了缔约的一个十分普通的现象。第二，由于格式合同当事人各自经济地位的悬殊性，这使得缔约当事人，尤其是经济上弱势的一方在缔约过程中所表示的“自愿”，不是真实的自愿。第三，由于一方在缔约时只能就另一方事先拟定的条件作出取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利。第四，格式合同的条款提供者会经常利用自己优越的地位，拟定有利于己方而不利于另一方的条款，在形式自由的幌子下严重背离公平与公正原则。 因此，基于格式合同固有的缺陷，“如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。” 三格式合同的规制 格式合同的弊端，充分说明了对格式合同进行规制的必要性。概括说来，对格式合同规制的方式主要有以下几种：一行政规制 对格式合同进行规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决定的。格式合同中的不公正条款严重地侵害了交易相对方特别是广大消费者的利益，因此是对社会公共利益的侵犯。而基于社会管理的职能以及现代行政国家的发展，使得利用行政权力规制格式合同中的不公正条款，具有可能性和可行性，并且有效率上的保证。 行政规制是对格式合同最早的规制方式，是指通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，它包括事先审查和事后监督两个方面：事先审查是由行政监督机关对一般的格式合同条款的内容在其使用前先行审核，经政府主管部门审核之后方可使用。在德国和日本，其政府明令规定，特种行业如银行、保险及建筑业等所使用的格式条款，实行强制性的使用前行政审核制度。我国的金融法、保险法及铁路法也分别明文规定，各银行的存款种类、利率须经具有政府职能的中国人民银行核准，不许各专业银行擅自决定；商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定；保险公司拟定的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案；铁路运费及电信费用等，均由政府主管部门核准后方可实施，等等。所有这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的体现。事后监督是由专门的政府组织机构对正在采用的格式合同条款予以审查，对认为不公平的条款发布使用禁令。例如，英国、法国等，其政府就规定有对格式合同使用事后监督制度。在我国，根据合同法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律的规定，工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督，有权对利用格式合同损害社会、侵害消费者进行查处。然而，在我国，由于主管机关和相关行业之间天然的“暧昧”关系，在目前政企尚未完全分离的情况下，行业性、部门性的保护主义仍然十分严重。有关主管部门虽为国家机关，却不一定能超然于本系统利益之上。因此，我国行政规制的有效进行，需要从以下几个方面得到改进：（1）实行彻底的政企分离，深化国有企业的改革；（2）主管部门在制定、审核此类格式合同时，应实行听证制度，广泛征取消费者意见；（3）消费者协会应当充分发挥其职能作用，成为真正代表消费者利益并能在一定程度上影响行政主管部门制定政策（如提出建议、咨询等）的群众组织。 二立法规制 立法规制，是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。对格式合同的立法规制又分为一般法的规制和特别法的规制。前者在大陆法系国家，主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的；而在英美法系国家，是通过一般商事法来实现的，如美国统一商法典等。后者即特别法的规制，则是通过规制格式合同中的不平等条款以保护消费者的专门立法来实现的。例如，1964年以色列的标准合同法、1976年德国的标准合同条款法、1977年英国的不公平合同条款法以及1992年的欧共体不平等条款指令（草案）等，都属于这种类型的立法。在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规制体系。在一般法的规制方面，民法通则中就规定有对法律行为的控制体系，如关于诚信原则等基本原则的规定、关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，海商法、消费者权益保护法以及合同法等，都对格式合同的规制作了规定。当然我国立法对格式合同所作的规制，其主要内容集中体现在合同法中。我国合同法对格式合同的立法规制，主要包括以下几个方面的内容：1.关于采用格式条款订立合同的规定。我国合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”按照这一规定，格式条款提供者在缔约时负有如下之责：1) 遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。所谓公平，即以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和义务。根据这一原则，提供条款的一方在拟定格式条款时，应将双方的权利和义务确定得相互对等，即双方当事人在合同中享有的权利和承担的义务大体相当，而不是一方只享有权利不承担义务，或者享有的权利明显大于所承担的义务。否则，即为违反公平原则。违反公平原则的格式条款即使成为正式合同，也是违法的。缔约相对方可以根据民法通则第50条和合同法第39条的规定，请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。2) 履行提示或说明的义务。格式条款的提供者在缔约时应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条予以说明。这一规则亦为世界上大多数国家的立法或判例所确认。法律之所以要明确规定格式条款提供者对“免除或限制其责任的条款”负有提示和说明的义务，是因为这种条款往往是格式合同中的误区乃至陷阱。所谓“免除或限制其责任的条款”，一般简称免责条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条件的条文。前已述及，格式条款提供者一般都是法律上或者事实上垄断的商家。商以盈利为本。格式条款事先由其拟定，从盈利角度出发，对条款的内容尤其是有关免除或者限制其责任的条款的内容必然是反复研究甚至是想方设法尽可能的免除或限制自己的责任。而缔约的相对一方，而对事先不知且内容既多又细的格式条款，往往仅注意自己有哪些权利义务，而很少顾及格式条款提供者在条款中为其设定的免责内容；再加上格式合同中的免除条款往往过于专业化，有的表述甚至是似是而非，在这种情况下，非专业人员是很难看清其中的奥妙的。因此，从立法上规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，是非常有必要的。至于提请注意的“合理方式”，一般指能够使对方当事人对这些条款引起注意并考虑其含义的方式，如以黑体字、斜体字或大字体等表述其免责条款。缔约相对人对免责条款存在疑虑而发问时，格式条款提供者还应说明。毫无疑问，免责条款不能以默示的方式而只能以明示的方式出现。一般认为，如果格式条款提供者对免责条款并未明示，未尽提请对方注意或说明义务，就是违背了缔约所遵循的诚信原则，其后果是该免责条款不发生效力。2关于格式条款无效条件的规定。格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在缔约时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。格式条款虽然具有较为固定性、规范性的特点，且往往是大量反复地使用，但并不因此成为合同的组成部分而具有法律效力。如果格式条款的提供者在拟定条款时没有遵循公平原则，合理地确定当事人之间的权利义务，从而明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的，这样的条款即使经过当事人双方签字画押，也是无效的。在我国，格式条款无效有以下几种情况：1）具有合同法第52条规定的情形的，即a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；b.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；c.以合法形式掩盖非法目的；d.损害社会公共利益；e.违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形，不仅是阻碍格式合同生效的无效事由，而且也是阻碍所有合同生效的无效事由。2）具有合同法第53条规定的情形的，即合同中的下列免责条款无效；a.造成对方人身伤害的；b.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。同样，以上两种情形，不仅是阻碍格式合同生效的无效事由，而且也是阻碍所有合同生效的无效事由。3) 免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当事人主要权利或加重对方责任的。所谓“主要义务”、“主要权利”，是指合同关系所固有的、必备的，并用以决定合同类型的基本权利和义务。例如，在保险合同中，投保人所负的缴纳保险费的义务、保险人应承担的出险后的赔偿义务，就是这类合同的主要义务。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权利。因此，若免除一方的主要义务，实际上也就是排除另一方的主要权利。这样的格式条款无论是依法、依理还是依情，都应该是无效的。至于加重对方责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人所不应当承担的义务，如保险人规定投保人除依约须交的保险费之外，还要缴纳其它的附加费，所谓的“附加费”又不属附加险的保险的，这类“其他的附加费”就是加重对方的责任。依合同法的39条的规定，这种加重对方责任的条款是无效的。三司法规制 司法规制，一般是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同中的不公平条款。其主要方式：一是直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。但严格来说前者应属于立法规制的范畴，真正意义上的司法规制应为后者。在大陆法系国家，这种真正意义上的规制是利用民法规定的诚信原则、公序良俗原则、公平原则等来实现的；而在英美法系国家则是利用其固有的判例法来实现的。司法规制主要表现在以下两个方面：一是法官根据诚实信用原则和公平原则来控制格式合同的内容,对违反诚实信用原则以及显失公平的格式条款直接认定为无效.格式条款是否违反诚实信用原则,对消费者显失公平,应斟酌契约之性质,缔约目的,全部条款内容,交易习惯及其他情事判断之。关于显失公平的推定,分为以下几种情况:一是违反平等互惠原则,包括以下几种情形,即当事人间之给付与对待给付显不相当者;消费者应负担非其所能控制之危险者;消费者违约时,应负担显不相当之赔偿责任者;其他显有不利于消费者之情形者。二是条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三是契约之主要权利或义务,因受条款之限制,致契约之目的难以达成者。二就是对格式合同的解释问题。我国合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。“这一规定，是关于格式条款争议解释原则的规定，也是我国对格式合同司法规制的主要法律依据之一。它主要涉及两个问题：1.格式条款争议的解释原则。所谓格式条款争议的解释原则，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因有关条款的含义又不同的理解，应当采取何种原则进行解释。按照合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。详言之，在双方当事人对格式条款有不同理解时，应当按照通常的、具有本行业知识的人士的理解作出解释，而不能按照格式条款提供者作出的解释，即作出了不利于格式条款提供者的解释。我国保险法第30条也作了类似的规定。在法理上，这一合同解释原则被称之为不利解释原则或严格解释原则。事实上，对格式条款提供者作出不利解释的原则，也是国际上通行作法。但需要强调的是，不利于格式条款提供者解释原则只有在格式合同条款含糊不清的情况下才有适用的余地，而不能扩大到用语明确、不可能发生歧义的条款。2格式条款与非格式条款不一致的处理原则。在一般情况下，格式合同的条款是单一的，即合同的全部条款均为事先拟定的条文，在格式条款之外，不存在非格式条款。但也有例外情况