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论抵押合同的性质【摘要】 本文介绍了抵押合同性质问题上的三种不同学说，并对抵押合同性质的理论基础物权行为进行了辨析，指出我国民法中客观上存在物权行为。抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。因此，按照我国担保法第41条及第43条的规定，抵押合同应属物权合同。但由于物权法在抵押合同效力问题上作出了不同规定，对于需经登记才能设立的不动产抵押权，其抵押合同的性质应为债权行为，但对于不需登记的动产抵押来说，其抵押合同则兼具债权性和物权性双重属性。 【关键词】抵押合同；物权法；物权行为；债权行为 实践中抵押权通常因抵押合同而创设。抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示设定抵押权以担保债权受偿的双方法律行为。1抵押合同的性质如何？其究为债权行为、物权行为，抑或二者兼而有之，不仅在理论上极为重要，而且对于司法实务也有重大影响。因此有必要对其进行探讨，以便正确认识抵押合同的性质，准确适用法律解决抵押合同纠纷。一、抵押合同性质的学说在抵押合同性质问题上，学者间历来存在争议，形成了三种不同的学说，即物权行为说、债权行为说与折衷说。其中物权行为说与债权行为说为两种极端对立的学说。（一）物权行为说该学说认为，抵押合同旨在抵押人的财产之上创设抵押权，而抵押权在性质上属于物权，因此，抵押合同是以抵押权的取得为直接内容的行为，本质上属于物权行为。程啸博士认为，担保法中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。2在此之前，张谷博士在一篇论文中也明确提出了这一观点，他指出：“我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。”3（二）债权行为说该学说认为，抵押合同本质上仍属于一种债权合同，具有债权行为的性质。邹海林博士认为，我国民法不承认物权行为。当事人之间设定抵押权的合同，其本身为债权行为，在抵押合同之外并不存在所谓的设定抵押权的“物权契约”或“物权合同”。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，当属抵押合同内容的履行；抵押权的设定为抵押合同履行的结果所以，在我国民法上，设定抵押权的合同，为债权行为。4许明月教授也指出：“单纯的抵押合同仅具有债权行为的性质，登记行为才是物权行为。因为物权行为可以直接产生物权变动的结果，而就抵押合同来说，当事人之间存在有效的抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的请求权，即登记请求权等权利，不能直接产生抵押权。将抵押合同视为物权合同，在理论上是不能成立的。”“总之，在任何情况下，抵押合同都仅具有债权行为的性质，而不是物权行为。”5（三）折衷说该学说认为，抵押合同具有双重性，兼具物权行为与债权行为的性质。徐洁博士认为：“设定抵押权的债权契约也应当采用书面形式。抵押合同正以书面形式容纳了两种性质的契约，即抵押合同既是约束当事人的债权契约，也是以创设抵押权为目的的物权契约，不过两者生效时间不同，作为债权契约（债权行为）时，意思合致作成书面即可生效，作为物权契约（物权行为）时，与登记结合发生创设抵押权的法律效果。”6彭诚信教授也指出：“不动产抵押权的形成来源于不动产抵押登记，而不是抵押合同自身。但这并不是说不动产抵押合同与抵押权互不相干。抵押合同既具有物权性，特定情形下又具债权性，其物权性是登记行为的意思渊源。”7以上关于抵押合同性质的争议，源于物权行为（物权合同）与债权行为（债权合同）的界分。物权行为否定论者否认抵押合同物权性的基本论据之一是我国民法上不存在所谓的物权行为，正因为如此，抵押合同性质上不可能是物权行为。因此，要正确界定抵押合同的性质，首先必须对“物权行为”这一概念及其相关理论有一个清晰的认识，并回答我国民法中是否存在物权行为这一基础问题。只有这样，才能在合乎逻辑与法理的基础上对抵押合同的性质有个正确的认识。二、物权行为：抵押合同性质的理论基础物权行为是指发生物权法上之物权设定、移转、变更、消灭效果的法律行为。物权行为是法律行为的一种，具备法律行为的一般构成要件，与法律行为密切相联。物权行为理论是在19世纪德国普通法学的基础上发展起来的，是将法律行为概念和理论予以精细化的产物。物权行为理论一般由三个部分构成，即分离原则、抽象原则和形式主义原则。按照分离原则，以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为，不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为结果行为。作为原因的债权行为具备生效要件，就依法成立并生效，当事人应当受合同约束。但债权行为不能直接发生物权效力，物权并不因债权契约的存在而变动，尚须有作为处分行为的履行行为，始能发生物权变动的效果。物权行为有其独立的意思表示和成立方式，因此，物权行为是与债权行为相互分离并独立存在的法律行为；根据抽象原则，作为处分行为的物权行为，其效力和结果并不依赖原因行为而独立存在。原因行为的无效或被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销，物权仍因交付或登记而发生变动，已为物的交付的当事人仅得依不当得利请求权，请求取得人返还不当得利；根据形式主义原则，物权合意必须以一个具有公示性的行为来表达或记载这一物的合意；该公示不仅具有物权一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、移转、变更和废止即为无效。为贯彻形式主义原则，德国民法典为动产物权的变动选择了交付，为不动产物权变动选择了登记，规定依法律行为的物权变动，非经登记或交付，不生效力。即公示对物权变动起决定作用。物权行为理论提出后，在德国法学界引起很大争议，也受到来自各方面的批判。但这些批判不论多么猛烈和尖锐，都没有贬低物权行为理论的真正价值。“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术上，也表现在它深刻的法律智慧上。尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”8我国物权法应否采纳物权行为理论，法学界基本形成了否定说、肯定说与折衷说三种不同见解。9但不论采取何种见解，学者们都已深刻地认识到是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。10我们认为，物权行为并非学者的主观臆断与拟制，而是来源于丰富多彩的生活实践。现实生活中的确存在以物权变动为内容的物权行为。在单方法律行为如动产物权的抛弃中，仅须当事人单独的抛弃意思表示加抛弃行为，即可发生物权法上的法律效果。在此抛弃的意思表示起非常关键的作用，如果仅有抛弃的行为，并不能发生物权变动，遗失物尽管脱离了所有人的占有，但由于其欠缺消灭所有权的意思表示，因此不能发生所有权消灭的后果。可见，当事人的意思是物权变动不可缺少的构成要件。11在双方法律行为中，物权行为同样存在。以动产买卖为例，在买卖法律关系中，首先存在当事人移转标的物所有权和价金的债权合同。根据该合同，出卖人负有交付标的物并移转其所有权于买受人的义务，买受人则负有支付价金的义务。但是，仅仅具备该债权合同，标的物的所有权并不能发生变动，随后还要进行物的交付，才能发生物权变动的效果。标的物交付之际客观上存在一个不同于债权合意的物权合意，不过我们没有觉察到其存在而已，特别是在即时交易中，该物权合意更容易被人们所忽视。如果我们把交付的时间推迟，该物权合意就会显现出来。例如，甲与乙订立电脑买卖协议，约定三个月内交付于乙，而后甲乙又约定电脑租赁协议，甲随即将电脑的占有转移给乙。于是租赁合同得以履行。这时电脑所有权并不因电脑的交付而发生转移，而仅使乙享有占有使用电脑的权利，电脑的所有权仍然掌握在甲的手中。12在本例中，甲与乙之间在交付电脑时，由于并不存在移转电脑所有权的合意，因此乙尽管在协议签订后即取得了对电脑的占有，但其占有并非基于买卖协议，而是基于其与甲另行签订的租赁协议，该交付由于欠缺物权变动的合意而不能发生物权变动的法律效果，乙不能因此而取得电脑的所有权。因此，单纯的交付这一外在的行为，并不能产生物权的效力，必须在交付时赋予交付以物权变动的意思即物权合意，才能产生物权变动的效果。同样，在不动产物权变动时，登记仅是其外在表征，登记的内容才是其物权合意的构成。因此，物权行为是客观存在的，不管人们承认不承认，喜欢不喜欢，它都将存在于我们的日常生活中并按其自身规则发生作用。我国民法应当承认物权行为，但这并不意味着我们必须同时承认物权行为的无因性。因为立法是否承认物权行为的无因性是个价值判断问题，是否采信，应视一国经济政策、法制背景及民众接受程度而定。三、抵押合同的性质我国民法中既然存在物权行为，那么抵押合同究竟是物权行为还是债权行为？要回答这个问题，必须具体分析抵押合同的构成及其效力。我们认为，抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。我国担保法第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”从我国担保法的上述规定来看，我国是将抵押物分为“不动产及特殊动产”和“一般动产”两类，分别加以规定的，前者以登记为抵押合同的生效要件，后者则以登记作为抵押权对抗第三人的要件。根据上述规定，以“不动产及特殊动产”抵押的，其抵押合同并不是在成立时起生效，而是必须与登记结合起来才能发生效力，并直接产生抵押权这一物权。如果不登记，抵押合同就不能生效，对于抵押权人和抵押人就没有法律约束力。可见，按照我国担保法第41条的规定，在抵押权产生的过程中始终没有债的关系存在，抵押合同也存在要么生效并直接产生抵押权和要么不生效两种情形。在这一法律关系当中，抵押合同是以发生抵押权这一担保物权为内容的合同，本质上应属物权行为。“严格地按照其产生的法律效果看，将其解释为物权行为是很恰当的了，它正好符合物权行为的最经典的描述，由物权的意思表示，与登记或交付相结合而成立之要式行为”。13对于不需要登记即能生效的一般动产抵押合同来说，由于其自签订之日起生效，并且产生抵押权这一物权，显然该抵押合同仍然属于物权合同。有学者认为：“在这种情况下，并不能认为抵押合同可以直接产生抵押权而具有物权行为的性质。因为，在这种情况下，虽然抵押合同可以发生效力，但不能认为合同的生效已经导致抵押权的产生，至少可以说，在此时，作为物权的抵押权并不存在，因为，作为物权的抵押权具有对世的效力，而在此时，债权人的权利并不具有对世的效力，抵押合同仅能在当事人之间产生效力，债权人的抵押权不能对抗第三人，实际上，这种抵押合同本质上只是当事人之间就特定财产履行债务所作的预先安排作为物权意义上的抵押权始终没有产生，因此，也不能据此而认为这种抵押合同具有物权行为的性质。”14的确，对于一般动产上成立的抵押权，在理论上确实是一重大棘手问题，但如果我们因此断定此种抵押权不具有物权性质，又如何解释抵押权是一种不移转物的占有的担保物权？显然这无异于是说动产抵押权不是抵押权，造成概念本身的前后矛盾，这不仅与法律的规定相抵牾，也难以为抵押当事人和公众所接受。因此，我们认为，按照我国担保法的规定，这种不需要登记而能成立的一般动产抵押权仍然具有物权性质，只不过其物权性相比需经登记才能生效的不动产抵押权及特殊动产抵押权较弱一些，在对世性方面难免有些欠缺，但我们不能因此而否认其物权性，正如船舶、航空器与机动车等特殊动产的物权变动一样，虽然不经登记不能对抗善意第三人，但我们却不能否认其仍为物权。一般动产抵押权的物权效力是由法律直接规定的，法律规定具有很强的公示效力，其产生的抵押权仍然属于物权。毋庸讳言，我国担保法第41条的规定无疑是具有一定缺陷的。这种缺陷表现在，没有经过登记的抵押合同不能生效，这就将抵押合同的生效与抵押权的生效混为一谈。在抵押当事人签订抵押合同后，如果抵押人拒不履行登记义务，这样该抵押合同就不能生效，受到损害的一方就无权根据有效的抵押合同要求对方履行登记义务。事实上在此情况下，就连学者们所谓的登记请求权也不存在，更谈不上要求对方承担违约责任问题，而只能依缔约过失理论要求其承担缔约过失责任，这对保护抵押权人的利益显然是不够的。正如徐洁博士所言：“我国担保法第41条确立的抵押合同经登记生效的规则，显然没有反映现实的社会要求，最高法院的司法解释也未能突破立法的桎梏，而改由追究抵押人的缔约过失责任，不足以保障抵押权人的利益，而个别学者更是死守抵押合同就是物权行为的主张，使理论与实践背道而驰；相反，仅认为抵押合同就是债权行为，只发生债的关系，忽视了抵押合同以创设物权为目的的这一基本内涵，在理论上也难以形成圆满的解释。”15鉴于担保法第41条理论上的缺陷及在实践中造成的困难，物权法在抵押合同的生效与抵押权的成立问题上采取了与担保法截然不同的立场。物权法第15条对合同效力与物权效力的区分作出原则规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”按照该条规定，以发生物权变动为目的的合同属于债权法律关系的范畴，其成立及生效应该依据合同法来判断，除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。登记乃针对物权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。物权法担保物权编对抵押合同的构成及效力亦作出具体规定。物权法第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，抵押合同为要式合同，该合同并未直接产生抵押权这一担保物权，而是必须与登记结合，才能设立抵押权，但根据合同效力与物权效力区分原则，未办理登记并不影响抵押合同的效力。显然，按照物权法的上述规定，抵押合同只是产生抵押权的必要条件而非其充分条件，抵押合同有效成立后在抵押当事人之间仅产生以抵押权登记为内容的登记请求权，该请求权显然属于以一定给付为内容的债权合同。因此，抵押合同在性质上属于债权行为，但这是针对不动产抵押权而言的。对于动产抵押来说，根据物权法第188条的规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由于抵押权自抵押合同生效时设立，抵押合