论公司表意吸收争议及其法律救济.doc

论公司表意吸收争议及其法律救济关键词: 公司表意 公司表意吸收 公司决策层成员 表决欺诈表决救济 公司僵局解决 内容提要: 公司表意吸收是指公司股东会和董事会占多数表决权者以自己的意志取代少数表决权者的公司行为。公司表意吸收既可提高公司运作效率，也可使公司部分成员利用合法的表决程序转移公司利益。为了有效保护公司财产安全，对曲意运用公司表意吸收方法进行欺诈的法律救济措施是:运用现有法律资源限制决策层股东的表决额;建立有限公司股东对特定事项的否决权;建立异议股东的市值保全制度;将累积投票方式扩大至公司分红表决;建立异议股东的股份收购制度和完善股东的退出机制。 公司表意是指公司以法人的身份对外所作的意思表示，通常是指股东会(股东大会)和董事会所作的决议。因为，公司作为法人本身并没有思维能力，决定法人行为能力的是公司股东会和董事会的决议，而决议是由占多数表决权成员所形成的，基于诚信原则和契约精神的约束，公司须对其表意承担责任，应履行表意（1）所承诺的义务。公司表意吸收是指公司的股东会(股东大会)和董事会占多数表决权的人以自己的意志取代少数表决权股东和董事意志的公司行为情态，其中股东会(股东大会)占多数表决权的股东称为决策层股东，在董事会和公司管理层对事务有决定权的董事、经理和其他高管称为决策层成员。在市场经济的环境中，公司的运转速度必须适应市场竞争需要，便自然产生了过分追求效率、忽略安全和公平的做法（2），在公司股东会和董事会决议的表意形成过程中，大量采取表意吸收的做法，也就是以部分股东(部分董事)的意志吸收其他股东(董事)的意志，减少统一意志的时间，加快公司运行速度，抢占商事先机。实践表明公司表意吸收对提高公司效率有很强的实用价值，但是对维护非决策层股东的利益却存在诸多不公平之处。当部分公司成员通过公司表意吸收的方式，以自己的意志取代公司意志时，便可能发生转移公司财产的欺诈行为。例如，比较典型的手法是，利用控制本公司表意吸收的机会，再成立或者控股另一家公司，通过关联交易将本公司的财产转移给自己控制的其他公司，使本公司的财产逐步减少。公司财产的减少也就意味着非决策层股东在本公司的权益逐步减少，这种做法明显与公司章程对董事和经理规定的义务和股东权益相当原则不符。为此，有必要从法理上剖析公司表意吸收的性质，从制度上论证对公司表意吸收不当的法律救济方法。 一、公司表意吸收的形式 1.股东会表意吸收。根据公司法的规定，股东会是公司的权力机构，公司的重大活动均须通过股东会的审议和表决通过。众所周知，公司表决制度是一种经济民主，是仿照政治民主表决制度构建的。股东的出资额或者持有股份越多，其表决票数也越多。股东会的民主制度不是成员民主，而是金钱民主;而董事会的民主表决制度则是一人一票，是成员的民主。表决票数多的股东参与公司管理的机会也多，当其表决数超过法定比例时，便可操纵股东会的表意，以自己的意志取代其他股东的意志。从公司法理论上说，股东参加公司，作为公司的一个成员，便是推定其拥护以公司多数表决权形成的意志为自己的意志。如同恩格斯所说，一个人踏进工厂大门就意味着放弃自治。一个人成为公司的股东也将自己的表意与公司多数股东的表意联结在一起，即使自己的表意不被采纳，无论愿意与否都要跟从公司多数表决权的表意。从此角度看，作为公司的非决策层股东具有双重风险，第一重风险是公司经营失败导致的投资损失风险;第二重是被迫接受决策层股东的意思表示所产生的被排斥在股权利益之外的风险，此类风险在有限责任公司中表现突出，非决策层股东参与管理有名无实，独占承受公司非经营性风险。 2.董事会表意吸收。我国的公司法规定由股东会或者股东大会选举出董事，(有限公司中)出资额多的股东和(股份公司中)持有股份多的股东选举出的董事也多。当选的董事组成董事会，董事会的表决制度是人头的民主，一个董事一票，按照少数服从多数的民主原则形成决议，决定公司比较重要的事项。由于董事是股东选举出来的，董事在很大的程度上要秉从东家股东（3）的意愿。虽然从理论上说董事要以公司利益为首选利益，但是实践中，董事却是以东家股东的利益为首选利益，当东家股东的利益与公司利益发生冲突时，董事行使表决权时通常站在东家股东的立场上，施之以影响甚至不当影响（3），与持不同意见的董事相抗。董事一人一票的议事规则按照少数服从多数原则形成董事会决议，表面上看是少数董事的表意被多数股东的表意吸收。实际上是出资额多的股东和持有股份额多的股东的意志控制了董事会，其余的股东在此事项上便可被认为是非决策层股东，其表意被决策层股东表意吸收，导致权利受损是符合逻辑的。 3.董事长的表意吸收。董事长本是公司的法定代表人，公司为了提高效率应大股东的要求往往授权董事长处理公司事务较大的权限。由于一些董事的公司法意识不强，对董事会的职能不能深刻了解，对董事长只是公司的一个成员的概念性质不明，误以为董事长当然代表公司（5），于是放弃自己的表意，由董事长的表意为董事会其他成员的表意，董事长的不少假公济私的行为便可以公司行为的形式出现。也因为是公司行为，所以该行为即使实际上对公司不利，但在程序上合法，给公司造成了损失也无须承担个人责任。例如，董事长擅自与关联公司签约，以董事会已有授权为由擅自给他人担保等等，都是以个人表意代替公司表意，以个人表意吸收公司表意。实践中不可能不发生假公济私转移公司利益的情况，据近年检察系统不完全统计，公司领导人读职、挪用公款、贪污、受贿等公司欺诈行为，绝大多数是领导层行为不受董事会约束，能够轻易以个人表意吸收公司表意的原因造成的。所以，董事长滥用表意吸收的行为也是当前公司治理结构中一个亟待解决的问题。 二、意思表示与公司表意的逻辑关系 1.意思自治的法律性质。意思表示是法律关系当事人意思自治的外在形式。意思自治是人作为法律主体的当然权利，社会是多样化和复杂化的，人之所以成为有独立意识的主体，就在于各有各的特点。只要人类社会存在差异，人们就有自己独特的需求，就需要意思自治，这是不以人们的主观意志为转移的社会客观规律。从此意义上看，意思自治是人的本能，每一个社会成员都有意思自治的需求和动机，在选择每一个行为之前都希望以意思自治的方式达到自己的目的。无论是契约行为还是组织行为 都反映了当事人的意思自治内容，是社会基本行为的动因。公司的竞争性的特点决定了其表意机关不太喜欢公司成员充分地意思自治。某些条件下，成员的意思自治权利会被另一些人的表意所取代，从意思自治沦为表意吸收。当人们投资或投身公司，成为公司的股东或成员时，便不得不在公司章程规定的表意吸收范围内放弃自治，服从多数表决权的意思自治。 2.意思表示的法律性质。意思表示是意思自治的外在表现，人们的愿望通过语言、文字和行为表达出来，实际上是向相对人提出自己的要求。能否被对方所接受则不一定，对方也会提出自己的要求，双方或者多方的意思表示就是各自的权利交换谈判。当否定对方的意思表示，主张以自己的意思表示取代对方的意思表示时，就是以反要约否定原要约，中国民间语言对之的表述是讨价还价，法律语言对之的表述是谈判;当各方的意思表示一致时，便构成合约，当事人便要受此合约的约束（6）;当一个意思表示不足以表达自己的愿望时，再增加新的意思表示的表现形式通常是再订一个补充协议固定人们新的交易。由此可见，意思表示是人们表达意思自治的外在形式，在工业文明前期，意思表示的形式通常只要三种:语言、文字和(不可能被误解的)行为，在工业文明的中期开始，意思表示的形式除了前三种外，还增加了以章程的意思表示为成员意思表示的形式。例如，股东应承认公司章程规定的义务，即使投资前不了解章程的具体内容，也不能免除其履行章程规定的义务。章程实际上是吸收了所有的股东的表意，如果说资本是公司的基石的话，那么表意吸收便是公司制度的联接剂，股东投资公司须在一定程度上放弃自治，人们投资公司的前提是承认其他股东的权利，同时承诺接受公司章程的约束。 3.公司表意的法律性质。公司原是一个法律意义上的团体，其民事权利能力由法律赋予，公司被人们认为有自主行为能力。但是，实际上公司只是一个财产综合体，与自然界的一座山、一条河一样，并不能够独立思维和行动，没有人的操控，公司财产与自然界的石头和树木一样只会孤寂地存在、孤寂地消亡，并不能成为法律意义上的财产。正因为有了人的操控，公司的财产才有经营意义，才能在运动中实现财产增值。公司的经营活动需要一定的表现形式，也就是公司表意，公司表意是通过公司决策层成员和管理层成员实现的，这些成员通过股东会(股东大会)、董事会和代表人的决议和行为代表公司作出表意，从此意义上看，公司表意实际上就是公司决策层、管理层成员和代表人的表意。如果决策层管理层和代表人的表意有不同意见时，便自然发生以部分成员的表意吸收其他成员的表意的情况。于是我们可以得出一个结论，公司表意就是成员的表意，就是部分成员表意能够吸收其他成员表意的表意。如果公司成员表意不统一，就不排除出现部分成员滥用表决权，为牟私利而不当吸收其他成员表意，其后果便可能是以大股东或者东家大股东利益凌驾于公司利益之上。照此逻辑发展，公司利益受损，股东利益自然一损俱损也。 4.公司成员的意思表示与公司表意的关系。公司表意少有全体成员的意思表示一致的情况，通常只是以占表决权多数的股东意思表示为股东会(股东大会)的意思表示，以多数董事的意思表示为董事会的意思表示，然后这些意思表示便是公司表意。公司为了形成统一意志，自然会以部分成员的表意吸收其他成员的表意，在程序上披上合法的外衣。如同一些程序法学家所言，工业文明是追求形式上的公平，然后再考虑实质上的公平。既然公司表意是部分成员的表意，那被吸收表意的成员实际上是违反其真实意思表示的，只不过公司章程规定公司表意具有吸收少数成员表意的功能，虽然自己的表意被吸收了，也只能接受公司表意的结果，即使该结果对公司不利，也得接受。以自己的表意代替公司表意的成员籍口法律上的一个原则:职务行为结果由机构承受责任。所以，只要程序上合法，即使将公司财产转移走，损害债权人和其他股东权益，也难以追究其财产责任。这是世界性公司治理结构的一个难题，利用公司形式欺诈社会、欺诈债权人权益的事情不断发生，因此英美法系的公司法有撩开公司面纱制度，大陆法系的公司法有公司人格否定制度，其目的都是为了保护债权人利益。但是，非决策层股东(成员)的利益同样会在部分成员的表意取代公司表意中受到损害。因此，公司在决策时如何最大限度地体现公司成员表意，如何防范不当表意吸收便成为公司法修改运动中的一个重要内容。 三、公司表意缺陷原因分析 1.公司表意缺陷的法律原因。我国公司法和域外公司法都奉行效率优先原则，赋予股东会(股东大会)和董事会表意吸收的表决规则。参加股东会(股东大会)的股东按照其出资额和持股额行使表决权，其中股份公司的股东不参加股东大会的，其表决权视同放弃。董事会的议事规则按照多数董事的意见通过决议，这其中包含了一定的为了公司运营的效率而舍弃公平的因素，也包含了法律沿袭的因素。在公司制度初创阶段，投资者出资份额多寡不一，为了让出资多的股东放心经营，出资少的股东便推举大股东管理公司，并且在公司章程中约定股东的议事规则由出资额决定表决权，出资多的股东的表决权也多。所以，公司的重要事项往往由出资额多的股东说了算，然后便顺理成章地产生了“资本多数决原则”。国家为了鼓励人们向公司投资，便肯定了公司大股东说了算的传统做法，在法律上支持大股东对公司的影响和控制，这便是公司立法对股东会和董事会表决规则的原始立法本意之一。法律支持表意吸收的原动机是为了更多地保护出资多股东的权益。从诚信的角度观察，立法者认为大股东在公司中的行为是为了整个公司的利益，也当然包括其他股东的利益，一般不会发生损公肥私和化公为私的情形。所以，为了公司财产的安全应当让大股东操控公司财产及其经营管理，同时为了运行效率，赋予大股东以自己的表意吸收其他股东的表意，而不论此种表意吸收是否真实代表公司利益。由此可见，现行公司法对公司表意吸收制度缺陷的主要法律原因有两个:第一，立法者想当然地认为大股东能够忠实地代表公司利益，但是实际情况并非如此，人的本性有贪婪的因素，公司作为法人，虽无善恶感，但操控公司的个人却是有善恶感的，其个人好恶自然会借助公司的外衣反映出来。可见公司的本性当然也有贪婪的因素，如果没有适当的机制约束，个人和公司作为股东都可能有贪婪的动机，都可能借经营管理的机会转移公司财产，损害债权人和非管理层股东的合法权益;第二，立法者认为公司行为必须奉行效率优先原则，公司多数成员的意志有权吸收少数成员的意志，并且想当然地认为多数成员的表意是有利于公司整体利益的，对公司表意吸收中可能出现的假公济私、公私合营、化公为私的情形认为是偶然发生的个案。所以，在立法时对此少有关注（7），没有规定必要的救济方法，致使利用公司表意吸收进行欺诈的情况屡屡发生，令受损的权利人束手无策。这是当前我国公司法改革所应III需解决的问题，也是破解公司欺诈和公司僵局两大影响我国经济安全的基本任务。 2.公司表意缺陷的社会和历史原因。公司制度最初是由合伙企业发展形成，合伙企业一般由以出资额最多的合伙人或者最有影响的合伙人掌管(也称掌柜合伙人)，其人格影响力强大，其他的合伙人对其言听计从。在公司组织形式初创阶段，人们沿袭合伙企业的操作方式管理公司，希望有一个掌柜股东有效掌管公司，而不是像城市议会民主一样磨磨蹭蹭地形成决议。股东强烈希望公司这种组织形式在避免无限连带责任的同时，能够像合伙企业一样高效率地在市场运作。而公司初创时期的大股东往往是商界声望比较高的人，其号召力和个人信用都高于其他股东，类似于合伙企业的掌柜合伙人，其他股东寄希望于大股东能够掌管公司赚大钱，因此就将自己的公司管理权委托给大股东行使。虽然公司一成立就有股东(大)会等公司治理机关，但是当时股东认为公司如同大海中一艘船，须由一个强悍又懂行的人做船长心里才踏实，况且人们一千多年的合伙历史，习惯了由个别强势人物支配企业。所以，在公司制度初创阶段，股东愿意在较大的程度上放弃自治，以强势股东的表意为公司的表意，只要自己能够赚到钱便可忽略公司民主，这种思想一直影响至今，这种思想表明公司表意吸收符合竞争需要。公司治理结构中此种做法不民主，但是人们一直能够认可，表明该做法具有相当的合理性，不能套上时新概念轻易否定。不过在实践中，随着古朴民风日渐消逝和道德信用底线后移，在公司股东会或者股东大会中，部分股东的愿望往往不能实现，大股东或者控股股东的愿望常常以自己的意思自治代替其他股东的意思自治，董事会成员以多数为由吸收其他成员的表意，这些代替和吸收在缺少约束的情态中多有强奸他意、多吃多占和化公为私的嫌疑。 3.公司表意缺陷的经济原因。由部分股东(成员)管理公司应当说是股东对公司经营成本和效率的一个合理的选择。所以，部分股东(成员)的表意在很多情况下便可顺理成章地成为公司的表意，这种做法能够提高公司运营效率，也可降低经营成本，为绝大多数公司所采纳，其经济合理性昭然。但是，事物总是有其两重性，以部分股东(成员)的表意作为公司的表意，固然可以提高效率、降低成本，然而却也给这些股东(成员)利用经营管理的权力牟取私利的机会。孟德斯鸿在论法的精神中一再阐述，不受约束的权力乃绝对的权力，而绝对的权力必然导致异化，从为公行使权力变为为私牟取利益。公司法和公司章程都要求决策层股东对公司履行谨慎和忠诚义务。但是，在缺少有效约束的情况下，决策层股东(成员)所掌握的权力容易发生异化，从最初不遵守谨慎义务，随意签约、随意投资，到后来以自己利益衡量公司交易，凡是对自己有利的交易（8），即使公司因此会受到损失，也在所不惜力主合同成交，其结果当然是公司越来越瘦，而决策层股东和决策层成员越来越肥。 四、对公司表意吸收争议的法律救济 现代公司制度强调公司的有限责任，无论负债多少，只以公司的资产为限承担责任，股东只承担出资责任，只要出资足额便与公司债务无关。公司部分成员以公司表意吸收方式恶意转移公司财产，损害债权人和其他股东的合法利益，如果这些公司作弊不会受到及时有效惩罚，自然会愈演愈烈，最终变成内部人控制。这种控制的基本特点就是公司部分成员假公济私、公私不分、损公肥私、最终化公为私，通过关联交易和不当担保将公司的财产转移至大股东或者决策管理层成员自己的账上。所以，对不当公司表意吸收的法律救济就成为当前一个现实巫待解决的间题，我国的公司法中对此已有一些原则性的规定，在公司法修改稿中又有比较具体的构想。但是，这些规定对公平地维护全体股东的利益尚有不足，为有效维护股东利益，对公司表意吸收决议中侵害非决策层股东利益的行为至少应有以下几个救济方法: 1.限制股份公司决策层股东的表决权。股东的表决权是公司法和公司章程规定股东享有的权利，按照出资额或者持股额行使表决权是合情合理的事情，公司法将此做法肯定为法律权利，股东自然没有异议。但是近年的公司实践表明，股东的信用底线早已退却至不违反强制法界线，有关诚实信用原则的要求在公司股东大会上常被束之高阁，非决策层股东的公司民主权利常常被决策层股东任意表意吸收，这对他们不公平，对公司的长远发展也弊大于利。 有鉴于此，为防范决策层成员滥用公司表意吸收权损害其他股东的利益，有必要限制决策层股东的表决权，抑制其表意吸收的能力。“表决权限制”，是指当某一股东持有股份数额超过公司法或公司章程规定的限额时，超过限额部分的股份便不再享有表决权的一种表决制度。限制大股东的表决权的原因是为了维护公司经济民主，抑制过高的单个表决权，给份额较少的股东提供更多的发言权和表决权。因为现代民主制度的基本含义和内容体现在:“少数服从多数”和“注意保护少数人的利益”两个方面。表决权限制制度能保护持股份额较少股东的利益，促使他们更加关心公司，吸引更多的社会公众投资和维持更好的公司形象。 在限制大股东表决权制度方面，域外立法多有规定，例如比利时公司法规定，单个股东在股东大会上的表决票数不得超过表决总票数的20 %，也不得超过与会表决总票数的40%。我国(台湾地区公司法第179条规定，一股东持有已发行股份总数3%以上者，应以章程限制其表决权。具体的对表决权的限制方法一般是对一股一票的原则予以打折，即一般情况下一股一票，但对大股东则实行一股0.8票。韩国商法第369条规定:“公司持有的自己股份无表决权。”第368条规定:“对于股东大会的决议有特别利害关系者不得行使表决权。”法国商事公司法第358条规定:“如果一公司拥有另一公司10%以上股份或10%以上资产时，不得享有表决权。”德国股份公司法和日本公司法亦有类似规定。 如果引进限制大股东表决权制度，目前的条件还不够充分。我国上市公司多由国有大型企业改制而来，国有股在股权结构中占绝对多数比例。考虑到这些因素，应根据公司规模和种类不同，将对大股东表决权通过公司法授权性的规定，由公司章程决定是否采用。 2.有限公司股东对特定事项应享有否决权及公司僵局的救济方法。有限公司股东人数较少，重大事项经股东会决议能够立即执行，而董事会决议还要再经股东会决议通过。所以，股东会决议较董事会决议效率更高。一些中型的有限公司便常常以股东会决议取代董事会决议通过重大事项，股东的表决权与其出资成正比，出资额越多表决权越多，根据少数服从多数的原则，出资少的股东的表决权便正当地被多数表决权吸收了。当出现重大事项时，也按“资本多数决原则”决定公司行为，有时未免对其他股东不公。我国证券法第62条规定的重大事项是指对公司的股价有较大的影响，同时对公司的非决策层股东的利益也有较大影响的情况。虽然此规定是针对上市公司的，但是对有限公司的股东也应当有参照意义。应将证券法第62条规定的重大事项作为有限公司股东会表决时的特定事项，可由公司章程规定，也可由公司登记机关示范公司章程指引推荐，公司制定和修订公司章程，列举需要全体股东一致同意方能通过决议的事项。例如，非决策层股东有充足证据证明决策层股东力主的交易属于关联交易，并且该交易对公司弊大于利，属于损己利人的合同，虽然股东会表决通过了订立该关联交易合同，持异议的股东也应有权否决该决议生效。由于有限公司具有人合的性质，各股东之间应有充分的信任关系，如果部分股东对公司决议常持有异议，该公司人合的基础将弱化直至消失，各股东之间也将无法保持良好的合作状态，为避免这种情况出现，也有必要在公司章程中规定股东若在一个财政年度内累计三次行使否决权，或者其否决事项的交易金额达到公司章程规定的数额，在表决中持赞成意见的股东有权请异议股东退出公司，并立即组织核账，查清该股东的权利义务，收购其股权，并办理相关变更登记手续，持异议者将不再是公司股东，公司又可恢复股东之间的良好合作关系，就可以继续其关联交易或其他损己利人的交易了。 3.引进反对股东股份收购制度解决公司表意吸收缺陷。反对股东股份收购制度是指部分股东认为另一部分股东的议案如果通过将损害公司利益，遂在股东大会召开之前书面通知召集人表示反对，然后在股东大会上也投反对票，但是议案仍然获得通过的，反对者认为没有必要继续在不能体现自己意愿的公司作股东。所以，有权请求公司收购其股份，退出公司。反对股东股份收购制度源自美国公司法，目的是为平息内部冲突和为解决公司僵局提供可行性措施。日本商法典第245条和加拿大商业公司法第184条对如何适用反对股东收买股份也仿效美国公司法作了规定。台湾地区公司法第186条规定:“股东与股东会为前条决议前，已以书面通知公司反对该项行为之意思表示，并于股东会已为反对者，得请求公司以当时公平价格，收买其所有股份。但股东会为前条第一项第二款之决议，同时决议解散时，不在此限。”由域外公司法关于反对股东股份收购的规定，我们可以看到，为平衡股东利益，当少数股东认为在公司受到不公待遇时，允许其退出，这是解决公司僵局的一个方法，也可以作为避免表决回避时，对大股东股权不公的解决方法。 反对股东股份收购的具体的救济方法是:(1)股东对关联股东的议案持否定态度时，应当在股东大会召开前书面通知召集人表示否定意见。(2)股东应当在股东大会表决时对议案投反对票，或者委托代表投反对票。(3)当议案表决通过后，公司应当在20个工作日内以表决前10个交易日的加权平均价格收购反对股东的全部股份，所收购的股份应当立即销毁，并办理相应的公司减资手续。(4)公司办理减资手续，由关联股东作公司债权人的保证人，其保证的份额不超过销毁股份的资本额。(5)公司缺少资 金收购反对股东股份时，关联股东应当以自己的资金收购反对股东的股份，在1年内可以转售给公司，由公司销毁。(6)当公司和关联股东均表示不能收购反对股东股份的，关联股东不能行使提案事项的表决权，关联股东仍然行使表决权，致使议案通过的，反对股东得请求法院强制关联股东收购其股份。(7)公司解散的议案不包含在以上股东反对事项内。 4.扩大累积投票适用范围。累积投票制度，是指股东选举董事和监事的一种表决方式。股东的表决票数由自有的表决股份数额乘以候选的董事监事人数组成，股东可以将表决票数平均投给每一候选人，也可将所有的票数都集中投给中意的部份或者一个候选人。在后一种情形下，股东表决的票数等于比自己持有的股票数放大了相当于候选人数量的倍数，对表决权比较小的股东而言，这种表决方法能够使他们在竞争个别董事监事的票数获得相对多数，从而降低自己的表意被吸收的机率，在一定程度上可以实现抗衡大股东的目的。 累积投票制最早运用在19世纪英国政党选举中，是一种有利于选票较少的集团的选举方式，1870年被美国引人公司制度，获得众多中小股东的青睐。但因不符合资本决原则内在的利益和责任对应的要求，强制性累积投票制在20世纪末便不断势微。从国际上看，累积投票制由强制性立法变为任意性规定，是公司外部治理的发展趋势。例如，日本受美国标准公司法影响，在商法典修订中对累积投票制度采取了由强制主义向许可主义的转变。我国公司法对董事和监事的选举规定实行的是直接投票制，采取的是资本多数决原则，这种表决方式因中小股东的票数少而难以选出自己中意的董事及监事，这对中小股东参与公司经营管理的积极性无疑是个抑制。直到上市公司治理准则第一次明确提出了使用累积投票制的要求（9），对股东持股超过30%的上市公司采取了强制实行累积投票的硬性规定，我们目前正在修改的公司法草案拟采取任意性规定，有待立法确认。 累积投票制度是为了平衡中小股东对大股东的信任而制定的一种权宜措施，是法律对中小股东的倾斜式保护政策。既然如此，那就好事做到底，将累积投票表决范围，扩大至表决分配和酬薪事项。因为分红事关投资回报，而我国的一些上市公司无论盈利状况如何都不分红。有鉴于此，在涉及股东重大利益方面，应当更加充分地听取非管理层股东的意见，扩大累积投票的范围，在分配和酬薪事项上也实行累积投票表决方式。具体做法是:(1)各股东按照所持股份数量行使分红表决权。(2)老股东(参加原来董事、监事选举的股东)，按照原来他们选举董事监事表决权倍数比例行使分红表决权。(3)在分红表决中，老股东按照自己选举董事、监事的表决倍数行使分红表决权。即原来将2个候选董事、监事的票都投给1个董事候选人的，还按2倍的比例乘以其持股额行使分红表决权;原来将3个候选董事、监事的票都投给1个候选董事、监事的，还按3倍的比例乘以其持股额行使分红表决权，依此类推。原来累积票数越集中投票的股东，其分红和酬薪议案的表决权也相应增加。(4)在行使累积投票权之后持有的股份属于新股东，他们所持有的股份不享有累积投票方式的分红表决权。 有限公司的股东对特定事项得请求商会(行业协会)仲裁。在有条件的城市和行业，公司成立或者加人相应的行业协会，公司的行为在一定的程度上受商会章程的约束，公司有义务照看股东的权益，当决策层股东利用表意吸收力主进行关联交易，并且该交易明显有损公司利益，也就是明显损害其他股东利益时，公司有义务维护股东的利益。但是，公司这时通常被决策层股东所控制，股东会决议通过的关联交易本来就是为了决策层股东的利益，而非为了公司的利益，此时让决策层股东维护其他股东的利益似乎不符合经济逻辑。于是股东就应有权代表公司利益请求商会对股东会决议进行适当的质询，并聘请注册会计师审计该项交易对公司是否有利，审计结果如果对公司有利，费用由异议股东支付，如果审计结果对公司不利，商会(行业协会)就有权建议决策层股东撤销决议，审计费用、交易准备费用和承担违约责任的支出也应由决策层股东承担。在部分股东的利益与公司的利益冲突时，应部分股东的请求，商会(行业协会)有责任协调股东与公司的关系，实际上就是协调股东之间的关系。因为有限公司乃人合公司性质，股东之间必须有基本的信任感，必须承认彼此之间的权利和利益。如果擅自作主损害或者减少其他股东的利益，显然就会损害和削弱股东之间信任的基础，如果认为公司中持多数表决权股东的意见就当然代表公司意见的话，是一种想当然的机械式思维。如同美国经济学作者在书中所指出的“合成谬误”（10）。为改善发生这些谬误的股东会(股东大会)机制，持受损观点的股东当然有权请求救济，而通过商会(行业协会)协调就是救济的简便方法和有效手段。 5.异议股东的股权市值保全权。对决策层股东涉及违反公司法和公司章程规定，所涉及的风险投资、对外担保以及非经常发生的巨额交易等事项的表决提案有异议的股东，有权要求股东会表决案中以条款的形式确认当前公司股份市值，以自己所有的股份数额市值为不变的基数。如果该项投资、担保或者巨额交易行为失败，导致公司损失，必然也会使持异议股东股票市值下跌，持异议股东有权要求决策层股东补偿原股票市值与股票下跌之后的差价，决策层股东对此应承担相应的责任。其主要方法是相应减少决策层股东持有的股份数量，减少的股份按比例补偿给在表决中投反对票并主张股份市值保全的股东。为保持一项制度的公平性，如果此类情况中表决通过的投资、担保、巨额交易等事项在市场获得成功，主张股权市值保全的股东对此事项产生的利润也无权分红。同时，如果公司股票市值因上述事项成功而上涨，在表决中投反对票的股东的持股数额也应相应减少，减少的数额是当前股票市值减去股东大会之日的股票市值的差额乘以股份数额，减少的股份按比例补偿给投赞成票的股东。也就是说，异议股东的股权市值保全制度是在公司活动中追求持异议的股东的市值基本不变，决策层股东应承担违反公司法和公司章程的行为给持异议股东造成的损失。通过建立股份市值保全制度来解决股东难以退出和不愿退出公司时股票财产安全，对决策层股东违反公司法和公司章程的冒险行为、谋私行为所产生的风险进行经济上的规避。此种方法也可以解决目前公司僵局难以打破的现象，为平衡股东利益提供了一种新思路。 6.股东退出公司的法律救济。当股东会中决策层股东坚持违反公司法和公司章程的规定，利用其表意吸收能力通过不利于公司利益的决议时，其他股东虽然无法阻止决议事项的执行，于是事实上就形成了公司僵局。投反对票的股东就应有权在一定的时期内退出公司。退出的股份可以是全部，也可以是部分，投赞成票的决策层股东有义务按表决时的公司股份市值无条件受让退出的股份。投反对票的股东包括直接投反对票和授权他人投反对票的股东。如果决策层股东不愿受让或者因缺少资金不能受让退出的股份的，就不能通过股东会决议，持反对意见的股东根据公司法和公司章程的规定维护自己的合法权益，选择退出公司来维护自己的投资财产价值。实际上决策层股东就是通过减少公司财产和转移公司财产等方法，来损害其他股东的利益进行谋私的，如果其他股东选择退出公司，决策层股东将无法再侵占其他股东的利益，必然要挽留其他股东。为此，不得不放弃通过不当决议的企图，公司的财产安全也就不受威胁了。出于遵循公平原则的考虑，持反对意见股东的退出权的行使时间不能无限延长，以免耽误公司正常的经营活动。所以，股东的退出权的行使应从股东会决议通过的日期计算，以3个工作日至10个工作日的期限比较恰当。为增加其可操作性，具体的退出期限应由公司章程规定，在发生股东选择退出公司时，投赞成票的股东有义务收购其股份，按照公司章程规定的条件和程序完成股份转让。 7.解决公司僵局的立法建议。公司僵局源自有限公司的股东会和董事会因表决权均等陷入僵局或者表决权不足陷人僵局，有限公司中股东较少，股东多为董事，股东会形成僵局，董事会便也多呈僵局，难以运作，继而导致公司机关功能瘫痪。出现公司僵局，也就是公司表决无法形成决议，或者虽然能够形成决议，但是决议对部分股东明显不公，因此发生争议导致公司经营困难或组织机构职能中断。域 外公司法对之的救济方法主要有两个，第一个是应股东的请求解散公司，收回投资及投资形成的财产;第二个是由公司收购争议股东的股份，使之退出公司。我国公司法对公司僵局的救济方法没有规定，但有些公司规范对公司僵局的规定已显萌芽。例如北京市外商投资企业解散条例第11条规定:“合同的他方当事人不同意解除合同并解散企业的，当事人任何一方均可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。没有仲裁协议的，当事人任何一方均可以向人民法院提起诉讼。”“经仲裁机构裁决或者人民法院判决合同终止的，企业即为解散。”这里虽然指的是对外商企业的解散，而且这些企业不一定是公司形式，但是这个规定的法律精神是对公司僵局的救济方法。照此推论，当股份有限公司出现僵局时，也可以比照这个精神予以解决。 具体的法律救济方法是修改公司法，在其中增列条款规定公司僵局的情形以及救济方法: 第一，关于股东(大)会僵局产生的原因:(1)股东(大)会没有召集人，或者召集人拒绝召集股东(大)会。(2)出席股东(大)会股东的表决权不足法定比例。(3)同时或者相继举行两个或者多个股东(大)会，产生两个或者多个互相矛盾的决议。 第二，关于缺少召集人的解决方法:(1)股东(大)会因没有召集人形成僵局的，由董事按照排列顺序担任召集人和大会主持人。董事长是第一顺序主持人，其他董事按照当选先后、同时当选的按照得票多少排列顺序。(2)董事不能担任的，由监事按照排列顺序担任召集人和大会主持人。监事会主席是第一顺序主持人，其他监事按照当选先后、同时当选的按照得票多少排列顺序。(3)董事和监事都不能担任召集人和主持人的，由股东提起诉讼请求法院指定召集人和主持人。 第三，关于表决比例不足的解决方法:(1)因出席股东(大)会股东所代表的表决权不足公司法或者公司章程规定的比例的，由出席的股东形成假决议，假决议没有法律效力。(2)该次股东(大)会以公司的名义在形成决议后的1个工作日内通知持有股份1%以上的股东，在3个工作日内连续2次公告持有股份不足1%的股东。(3)公司将在1个月内再次召开股东(大)会对假决议的事项重新表决，如果出席股东所代表的表决权仍然不足公司法或者公司章程规定的比例，形成的决议有效。 第四，关于多个股东大会形成矛盾决议的解决方法:(1)同时或者相继举行二个或者多个股东大会，对同一事项形成两个或者多个互相矛盾的决议的，董事会、监事会和股东均有权主张各决议暂不执行。(2)董事会、监事会和股东在获知最后一个股东大会决议形成后的7个工作日内提起诉讼请求法院撤销所有决议。(3)因不涉及对事实的认定，法院须在3个工作日内撤销所有决议，并指定召集人在15日内重新召集股东大会表决被撤销表决涉及的事项。(4)被指定的召集人通知持有股份1%以上的股东，在3个工作日内连续2次公告持有股份不足1%的股东出席股东大会。(5)法院指定召集的股东大会，出席股东所代表的表决权不足公司法和公司章程规定的比例的，形成的决议有效。 8. 股东派生诉讼权。因为股份公司具有股份的等额性和开放性的特点，股东以买进股票和卖出股票为手段自由进出公司，对公司的经营管理少有关心。所以，股东大会的职权逐步弱化，董事会职权不断强化的趋势越来越明显，董事会实际上由决策层成员引导公司行为，决策层成员的意思表示经常强行代表其他成员的意思表示，越来越多地发生转移公司利益的表意吸收行为。董事会及决策层成员如何正确行使职权，忠诚和谨慎地履行其职责的问题在公司治理环境中显得日益突出。虽然传统的公司法一直坚持公司行为自治，法律一般不予干预。但是，经济形势星移斗转，股东的信用底线和道德底线不断地后移，决策层股东和决策层成员利用表决权多数的优势地位转移公司利益的情形防不胜防。为了解决此类不公，部分域外公司法规定了股东可以提起诉讼。当公