论大学生就业协议的违约金条款的缺陷、根源及对策.doc

论大学生就业协议的违约金条款的缺陷、根源及对策一、就业协议违约金条款的设立背景每年的十月份开始到次年的五月份，我国的大学应届毕业生进入繁忙的毕业找工作时期。在双向选择的就业模式下，就业协议的设计和鉴定对于用人单位、学校、特别对于毕业生有着十分重要的意义。单从“协议”二字，就可看出各方煞费苦心。有学者指出，“协议”是一个日常生活用语，凡表面上达成一致意见，都可以叫做协议，是否具有发生法律效果的意图有所不同，而“合同”是一个法律术语，只有旨在发生法律效果的协议才能叫做合同，能否发生效果有所不同这在合同法和民法通则中的合同定义中一望便知。合同既必须是协议，又必须是法律行为，名为“就业协议书”的意旨应当在于减轻签定各方的合同责任，以实现各方更加自由的选择。但在大学扩招的影响下，长期的买方市场以及优秀毕业生的重新选择，使得违约毁约的情况，急剧上升，违约金条款得到频繁的使用，其设计变得越来越重要。但就目前的状况看，该条款的设计目的并未实现，相反，该条款似的违约的成本大大降低，从某种程度上刺激了各方的违约性倾向，造成该条款的作用趋于无效，甚至助长了社会的失信恶习，败坏了市场的秩序。二、违约金作为违约责任形式的性质认识违约金作为违约责任形式的性质认识研究，可以对认识违约金条款在就业协议中的缺陷有帮助。一般认为违约金是指通过当事人协调预先确定的，在违约后作出的独立于履行行为人以外的给付。对于合同法第114条规定的认识，学界有两种观点：(一)有学者强调： 1法律关于违约金的规定属于任意性规范;违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主，赔偿性为辅。我国合同法中的为跃进首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次，违约金作为一种责任形式，并不影响做为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种，而约定违约金实质上为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。(二)另一种观点认为 2我国的违约金制度完全采用英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。学界主要流行的是第一种观点，一般认为订立违约金条款时，损害并未现实的发生，它与损害之间并无必然的直接联系，约定违约金并不等于约定损害的发生，违约金数量与损害实际上是相脱离的，它的惩罚性比赔偿性明显得多，尤其是当约定违约金较高时。另一方面，从当事人约定违约金的目的来说，很大程度上在于制裁违约行为，而与具体的损害赔偿不是一回事。注重惩罚性，就意味着在合同立法及审判实践中必须对约定过高的违约金加以禁止，以防止违约金条款的设定成为当事人之间的一种赌博，防止违反法制要求的显失公平现象的发生。法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，其中最基本的价值至少有:效益、自由和正义。公平也是法的基本价值，但是，公平是包括在正义之中的。法的价值是一个有机联系的整体:效益是人类生存的基本条件，自由是人类生存和发展的必须，正义是人类社会得以维持的保证。 3在现时代，法的价值准则与指向是多元的，但最根本最主要的应当是自由。法的最高价值是人的彻底解放，是人的全面发展，自由则是人类走向彻底解放与全面发展的动力、途径和始终相随的法律精神。所有权绝对、过错责任和合同自由为近代私法的三大原则。合同自由原则包括缔约自由，选择相对人的自由，合同方式的自由和双方当事人自由决定合同内容的自由。我国合同法所确认的合同自由原则主要表现在于:在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大任意性规范。 4在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。合同自由原则在违约责任方面表现为合同法充分尊重当事人享有的选择补救方式的自由。实际上，违约金应属于任意性规范，因此关于违约金条款应充分尊重当事人的约定，即当事人可以约定违约金的支付数额和条件。并且作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应当优先适用。约定违约金是一种民事法律行为，具有下列特点:首先，作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了人民法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。其次，由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此，它与其他补救方式相比较，更能起到督促债务人履行合同的作用。所以，从这个意义上说，约定违约金所具有的担保作用是其他违约责任承担方式所不可能替代的。最后，在大陆法系和英美法系，约定违约金还具有限制当事人的风险和责任的功能。因为违约金数额是预先约定的，它可以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于合同确定未来的利益，也有利于鼓励交易。可见，允许当事人自由约定违约金对于充分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人广泛从事交易活动具有重要的意义。效益作为法的价值之一是十分重要的，它是法促进人类社会发展，促进人类文明的表现和必需。法作为现代社会的调控者，现代积极的发展根本离不开法的效益分析和效益追求。在实体法上，法为人们设了最经济的行为模式，减少不必要的浪费。而良好的法总是在保障社会稳定与促进社会发展的前提下，力图最大量的保护社会财富，使社会财富不被随意破坏，使社会财富被恰当使用或者被最经济的使用。 5虽然自由约定的违约金能够反映出法律所欲追求的自由与效率价值，但是，在世界范围内，普遍形成了一种对当事人约定的违约金加以干预的趋势。既然约定违约金是当事人意志的体现，反映了契约自由和意思自治，那么对之加以干预的依据又在哪里呢?不赞成对约定违约金进行干预的观点大多是从“私法自治”和“契约自由”角度来论证这一问题的，这种观念在19世纪的西方尤为盛行，契约当事人被认为是自己利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结契约，那么法律的唯一作用就是使之发生效力。至于当事人一方比另一方在经济上占有强大的讨价还价的地位，那都是无关重要的。如果一方对他的责任引进一些限制和免除，而他方接受他们，那么，对于双方所同意的就会给予完全的效力。契约自由原则意味着个人意思之行动，应绝对自由。缔结契约时，就其内容、方式以及相对人之选择，皆应属于当事人之自由，国家不能加以干涉。法国民法典第6条规定“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。即在不涉及公共秩序和善良风俗的范围内，当事人有权以自己愿意接受的条件签订自己愿意签订的合同;此外，该法典第1134条还规定:“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。同时还进一步规定“合同只能经缔约双方当事人一致同意或具备法定原因时，才能被撤销”.即合同应完全依当事人的意愿，按当事人自愿接受的条件对当事人产生约束力。合同一经成立，在某种条件下，每一当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预。既然合同具有“相当于法律的效力”，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至于当合同由于情势变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变更合同内容。不容忽视的是虽然约定违约金在合同中的存在能够督促双方当事人积极严格的履行合同，而且在违约行为发生之后可以省去非违约方就自己所受损失的举证责任。但是约定违约金毕竟是在合同订立时对可能出现的违约行为所造成的损失做出的一种预测，它与违约行为发生后所造成的实际损失不可能完全一致。而赔偿性违约金作为损失赔偿额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性增大，以至于成为完全不相干的东西。如果当事人约定的违约金数额低于造成的实际损失而不予以变更，使受损害的一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，从而也就违背了违约责任的补偿原则，对受害方是不公平的，也难以起到制裁违约行为的作用。另一方面，如果当事人约定的违约金过分高于造成的实际损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失开展正当竞争的条件;另一方面，非违约方可以不依靠自己的正当努力而获得一定收入，他很可能会出于其私利的考虑而故意促使对方违约，这无疑助长了不正之风，不利于市场经济的发展。同时任由当事人订立数额过高的违约金也将使违约金的约定变成一种赌博，这等于鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，也会促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，从而与公平、诚实信用的原则相悖。由此可见，基于合同正义与交易公平的考虑，当约定的违约金的数额过高或过低时由法律加以适当的调整是非常有必要的。对约定违约金实行适当的司法干预，对于维护公平和诚实信用，使受害方所受损失得以补偿，使违约方从高额且不合理的违约责任的束缚中解脱出来都具有重要的作用。正义，作为一种社会观念和社会准则，在社会意识中十分广泛而深刻一直引导着法的发展。罗尔斯认为“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除，作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的” 6所谓合同正义是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。合同法中确认合同正义原则，就是要保障合同体现出公平、等价有偿、诚实信用的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突，协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。合同法第114条有关违约金增减的规定以及对合同的解释都是合同正义精神在我国合同法中的体现，反映了法律对滥用合同自由权利的禁止。由于对合同自由权利的滥用和对契约正义的违反，导致了合同自由神圣这一辉煌历史的结束和对其规制的开始。阿蒂亚指出:“我们应该看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都己由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化”。 7对合同自由进行规制以实现实质正义，己成为人们的共识。对实质正义的追求，必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的干预。如果任由当事人约定较之于实际损失过高或过低的违约金，就会使当事人承受违约的过高或过低的成本，其结果就难以令双方当事人满意，这就与合同的目标满足个人的私的目的相背离。这种自由和平等就仅限于形式，法律就应对这种交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实质正义。人们崇尚合同自由是为了合同正义，人们限制合同自由，也是为了实现真正的合同正义。其实对契约自由的必要限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则的真实意义的恢复和匡正。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要。古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”，而今天对槛用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生变化的结果。 8契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约自由的记录.” 9洛克根据其自然法理论把自由分为自然自由和社会自由，论证了所谓自然自由和社会自由的限制问题。他认为不论是自然法对自然自由的限制还是制定法对社会自由的限制。目的都不在于限制或废除自由，而在指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，在保护和扩大自由。 10合同自由与合同正义作为合同法的基本原则，必须互相补充，彼此协力，始能实践合同法的机能。合同自由原则是维护自由竞争的基础，而合同正义原则则是自由竞争的必要限制。在交易活动中合同主体如果丧失了决定权和支配权，就无法得到自己追求的最大利益，在市场经济活动中只能是消极行事，失去自由竞争的动力:而不择手段的追求自己利益的最大化，违背诚实信用、公序良俗、公平公正准则的单方合同自由同样不能激活市场，同样失去自由公平竞争的市场关系，过度的合同自由必将阻碍自由竞争的市场关系，必须将自由限制在法律规定的范围之内，才能践行真正的合同自由。对约定违约金加以干预还有兼顾效率与公平的考虑。效率与公平之间的冲突是价值问题上的难题之一。我国在改革开放之前长期奉行公平优先的原则，甚至不惜以牺牲效率为代价。这种过度的公平，往往损害着效率，最后也损害了公平本身.但如果效率优先，则机遇更难平均分配，贫富分化的加剧势必成为必然，公平无疑会受到某种程度的损害。那么，再高的效率经过一定发展以后，就必然会回落，甚或倒退。因此，在一定意义上，公平是效率的基础和条件。没有它，效率就会因为公平的缺乏而减低或停滞。法的一个重要的价值就是使社会在争取效率的同时，兼顾公平的维护和保持。三、违约金条款在应用中的问题在双选会等校园招牌活动中，毕业生与就业用人单位签定的就业协议一般是格式合同，各执一份，学校保存一份，违约金作为其中的必备项目，一般被设定为一万到两万不等。一旦违约金条款签定，违约责任形式就被双方固定为一种确定的有限的责任。违约金的实现一般内包括两种情况：(一)用人单位的违约;(二)毕业生的违约。在这两种情况中，违约金的惩罚性目的能否实现，以下将用两个图表作一分析：表一：用人单位的违约各方影响用人单位毕业生学校民事责任：赔偿违约金。刑事责任：无。行政责任：无。其他责任：无。损害：1用于协议签定的所有投入2精神损害3从协议前有意到该单位就业至用人单位毁约时的全部就业机会和国家优惠政策。救济途径：获得违约金。损害：就业工作受到影响。救济途径(帮扶办法)：平等地与用人单位交涉协商谴责等。表二：毕业生的违约各方影响用人单位毕业生学校损害：招聘成本。救济途径：获得违约金。民事责任：赔偿违约金。刑事责任：无。行政责任：无。其他责任：学校校纪惩罚。损害：学生不诚实信用严重影响学校声誉。措施：教育学生。惩罚学生。从上两图可知，毕业生的违约发生时，违约金的实现能达到设定的目的，而当用人单位违约时，明显造成毕业生损害过大，显失公平。惩罚性的目的根本达不到。四、违约金条款的缺陷因此，从理论上讲，从实践中看，违约金制度在就业协议中的订立和实现都是有缺陷的，主要表现在以下的两个方面：(一)在违约金的设定方面。1、强制实际履行的排除。 11一旦违约金条款设定，强制实际履行这种较严格的违约责任就排除在外，可以推断排除这种方式有以下两点的考虑，一是用人关系比较特殊，不是简单的权利义务关系，如果履行，用人关系就包含了整体和部分的关系。引入强制实际履行对各方都不利，整体与部分无法很好的协调，而被迫的组成在一起，不利于社会经济的发展;二是强制实际履行的客观条件常常变化，不可能或不必要，甚至非常困难的原因常常被拒绝方(违约方)找到，用来塘塞人或真实出现(有可能性的原因也往往成为借口)。使得造成情势变更的情形，使协议无法履行。这两点考虑细读都是无法说得通的，其一，用人单位的招聘人员很有可能带有个人性因素;其二，客观条件常常是用来掩盖主观条件的变化。排除了强制实际履行，无法充分救济权利人，补救违约损害。所以设定违约金排除了强制实际履行方式值得商榷，应当作为一种制度缺陷。2、预期违约被掩盖。 12就业协议违约金条款设定后，合同法第108条，关于预期违约的制度，在实际中很难实现，往往被掩盖掉。被合同法第107条的实际违约制度限制，因为只有当违约一方届履行之时，才可以实现违约金条款。如果预期违约制度被掩盖，损害赔偿的计算过程被忽略掉。如果考虑预期违约，有两种情况，一是明示违约，在计算赔偿数额时，应考虑到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间采取措施减轻损害，债权人通过采取合理措施所减轻的损害，应从赔偿数3额中扣除。二是默示违约时，应以毁约时市场的价格确定赔偿数额。但是，违约金条款订立以后，损害赔偿掩盖了预期违约和实际违约的区别，特别是毕业生违约时，尚未有任何收入，如何偿付高额的违约金，这不仅不合理，而且不合人情，所以违约金条款的这一缺陷是实际成立的。(二)在违约金的实现方面。1、没有体现特定利益优先。依其见解，至少在私法领域中，法律目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须做一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。 13在法律价值的位阶原则中，自由大于正义，正义大于秩序，但个案平衡原则又要求我们在同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需求和利益，以使个案的解决能够适当将双方。那么，在就业协议中就必须体现某一方面利益的优先，这一点社会共识是，个体的自由价值应当得到充分的尊重，特别是在就业中，个体的自由选择应当优于用人者的自由选择，但是违约金实现后，无法保证个体自由的优先。2违约金表现为解约金，否定了加害给付。加害给付责任主要在于合同法第122条的责任竟合中，作为一种严格的违约责任，通常被认为是，债务人履行债务所交付的标的物存在瑕疵或者缺陷，造成债权人履行利益之外的人身或财产损害的债务人所应当向债权人承担的赔偿责任。那么，就业协议违约是否存在加害给付问题，在于对于加害方式的理解;不履行能否被看作是与交付标的物存在瑕疵或缺陷同等地位，尚无定论，但有一点被现实所证明，违约发生后，毕业生违约时，用人单位造成一定的财产损害;用人单位违约时，毕业生从财产上，而且在人身上都有损害。所以，违约金表现为解约金，否定加害给付，是不合理的。五、违约金条款的缺陷的根源违约金条款的规则生态土壤“作为法治之精神意蕴的人们对法的信仰的真实根基与人然产床这法的源头与丰厚土壤便是现实的人的日常生活世界。” 14 就业市场严重买方化。用人单位坐收天下才，一般不需外出招聘即可实现招聘目标，一般不参加校园招聘会，把用人单位请进校园的难度越来越大。就业市场是严重的信息不对称市场。在传统经济学理论基本假设的前提中，一个重要的描述就是买卖双方可以无偿地获得市场中的所有信息，即所有 “经济人”都具有完全信息商品的价格在市场“这只看不见的手”的影响下围绕价值上下波动，同时也调节着市场上的供求关系，当价格调整到供给最等于需求最的时候，供求双方的交易得以实现。但事实上，现实生活中的市场主体不可能占有市场的完全信息，而目信息的获取也是需要成本的，因此，现实市场中买卖双方信息是不对称的，市场也是不对称市场。不对称信息是指在商业活动中，交易双方对于他们面临选择的有关经济变量所拥有一的信息不完全相同，即一些参与方比另一些参与方或即将参与还未参与方知道更多的信息，因为市场中的信息是有“价值.”的，“经济人”获取信息需要一定成本，一般来说信息量越大，成本越高，而且，“经济人”对信息的需求也不同。 15市场中信息不对称必定导致信息拥有一方(或信息优势方)为牟取自身更大的利益使另一方利益受到损害，从而产生两种市场行为，即“逆向选择”和“道德风险”。从发生时间上看，事前信息不对称容易存在“逆向选择”问题，而事后信息不对称则容易产生“道德风险”问题。不管是“逆向选择”还是“道德风险”都会产生市场的低效率，如果信息不对称达到严重的地步，而又没有一相应的可进行交易的前提条件，那么市场将会有逐步萎缩甚至消亡的危险，要维持市场的继续健康发展，就必须降低市场中的信息不对称程度。降低市场信息不对称的重要作用在于减少交易费用。交易费用的降低叫以使原本不能够发生的交易变得有有利可图，使社会也就可以藉此向前发展。而市场信息不对称的增加则会增加交易费用:投机者为防止欺骗行为暴露需要支付“隐藏成本”，诚信商人为使其与投机者相区别而需要支付“鉴别成本”，消费者为了在庞大的市场中找到诚信商人需要支付“收寻成本”，而社会为了惩罚投机者则需要支付“惩戒成本”这样不但大大增加了交易成本而且有可能使得原本可以发生的交易不能够维系下去，社会发展也就会因此失去应有的动力。市场信息不对称严重扰乱经济秩序，降低了市场效率。市场中信息不对称性的加强会降低交易双方的信誉，“劣币驱除良币”的现象时有发生，甚至有一些不法商贩有意阻挠信息的对称发布，为自己牟取更大的不法利益，严重的扰乱了经济秩序，降低了市场效率，同时也降低了消费者购买品的欲渠和满意程度，阻碍了社会的健康发展，与我们构建和谐利会的主题严重不符。六、问题的解决1、加强对毕业生就业市场的立法目前我国对高校毕业生就业市场的立法几乎空白。教育部在1997年颁布了普通高等学校毕业生就业工作暂行规定，经过近十年的发展，毕业生就业体制与形势已发生很人变化，暂行规定已不适应新形势的需要虽然有人事部人才市场管理规定( 2005年修订)和中华人民共和国劳动法及相关劳动合同的法规和规章，但以上法规只适用于劳动力市场，不适用于正在高校就读的学生建议重新修订1997年普通高等学校毕业生就业下作暂行规定，新规定要体现如下几个内容:一是在总则中要确定毕业生就业市场的性质和地位，并列“毕业生就业市场”一章，对毕业生就业市场主体的权利和义务、就业市场的运行规范、对用人单位歧视性政策的禁止性规定、纠纷的解决机制、承担责任的方式等作出详细规定，规定毕业生所在高校、就业主管审批部门的工作职责和权限，明确侵权责任、承担方式以及侵权时对用人单位和毕业生的救济途径。 162、完善高校毕业生就业协议书的格式与内容目前，全国各地高校就业协议书不尽相同，规定的格式与内容普遍简单和不规范，不能有效保护用人单位和毕业生的合法权益，这也是造成违约和侵权现象的重要原因为了解决违约和侵权问题，有人认为就业协议书应被劳动合同所代替，以便具体规定签约双方的各种权利和义务，这种做法忽视了在校毕业生的学生身份，建议毕业生与用人单位在签汀就业协议书时，同时签定劳动合同，劳动合同可作为就业协议的附加合同，因为毕业生还未成为劳动者，这时所签劳动合同是效力待定的合同，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议书失效，劳动合同随之生效，这样就不会出现就业协议与劳动合同的不一致，毕业生和用人单位更加明确了其权利和义务，减少毕业生与用人单位的违约和纠纷在就业协议书中应进一步明确签约双方的权利和义务，违约责任应主要是违约金方式，违约金的数额应规定上限，一般不应高于毕业生刚参加下作时的月收入，同时应区分不同时期因违约受损害人小而确定违约金的不同数额，如，毕业生的预期违约与实际违约，用人单位受损害程度肯定不同，毕业生的违约责任也应有区别，建议签约过程分为签约初期(4月之前)和签约期(4月一7月)，应分别确定不同的违约金数额另外，毕业生所在高校不应成为协议一方当事人，可作为协议鉴证登记方在协议书中还应明确违约记录，如，毕业生因自身原因违约两次，其违约状况被记入就业协议中，用人单位的违约状况记入毕业生所在高校发布的就业信息中。毕业生就业协议应规定自动解除条款，如，毕业生在离