劳资关系_劳动争议法培训资料

培 训 资 料一、劳动争议仲裁概论二、劳动争议仲裁的证据规则 三、劳动合同的签订、履行过程中应注意的问题四、对最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）有关条文的讲解五、当前劳动争议处理实务中的热点、疑难问题六、用人单位如何避免发生劳动争议的对策一、劳动争议仲裁概论劳动争议仲裁是劳动争议仲裁委员会处理用人单位与劳动者之间争议的一种准司法行为，是用人单位与劳动者双方维护自身合法权益的一种法律救济方式，也是劳动争议进入法院诉讼程序的前置渠道。劳动争议仲裁具有如下特征：1、它体现了“三方机制”。劳动争议仲裁委员会是由劳动保障行政部门、工会部门以及政府指定的经济综合管理部门等三家部门的代表所组成的。“三方机制”可以说是劳动争议仲裁的核心和生命线。2、它是一种法律救济方式。权利救济的方式分为私力救济和公力救济。而公力救济方式包括法律救济方式和非法律救济方式，例如企业劳动争议调解委员会、区域性调解组织都是非法律救济方式，而法律救济方式则能起到最后一道保护屏障的作用，是解决争议的终极方式，劳动争议仲裁就是一种法律救济方式。3、它是一种准司法行为。当事人对发生法律效力的仲裁调解书和仲裁裁决书，应当依照规定的期限履行自己的义务。如一方当事人不履行义务，另一方当事人可以直接到人民法院申请强制执行。这说明生效的仲裁调解书和仲裁裁决书对于劳动争议的当事人具有法律的约束力。4、它是进入法院诉讼的前置渠道。劳动争议欲进入司法程序，必须经过劳动争议仲裁部门的处理，这是我国劳动仲裁体制的一大特色。劳动争议案件与普通民事案件存在以下几点区别：（一）历经的程序不同。劳动争议案件实行仲裁前置，目前是“一裁两审”制，当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；而普通民事案件是“两审终审”制。由此可见劳动争议案件持续的时间较长，有些工伤争议往往持续一年多的时间。（二）所适用的法律法规不同。劳动争议案件所适用的法律、法规、规章以及各种规范性文件较多，而且政策文件的变化也较为频繁，因此造成目前许多用人单位对政策文件的内容不知晓、不熟悉，这样的状况造成了目前许多用人单位不及时掌握最新劳动政策的局面。（三）劳动争议案件体现了很强的人身性。普通民事案件的人身性不突出，往往可以由特别授权的委托代理人直接参加庭审活动，无须当事人本人到庭；而劳动争议案件由于人身性比较强，委托代理人即使是经当事人特别授权，但在客观上委托代理人对劳动关系存续期间用人单位与劳动者权利义务的发生并不清楚和了解，因此往往需要当事人本人直接到庭进行陈述，阐明情况，仲裁员方能查清案件的事实情况。（四）当事人在仲裁过程中的权利义务不对等。与普通民事案件不同，劳动争议案件当事人在生产经营中体现了管理者与被管理者关系，双方在劳动关系中的地位不平等，因此为了保护劳动者弱势群体，在仲裁过程中体现出举证责任的不对等，使用人单位承载更多的举证责任，以保护劳动者的合法权益。（五）仲裁处理的周期短，往往以调解等其它方式结案。仲裁审理的期限一般是六十天，最长不超过九十天。而普通民事案件简易程序是三个月，普通程序则是六个月。尽管仲裁双方有时矛盾比较尖锐，但经过仲裁员查明事实后通过充分协商，往往能以调解、撤诉等其他方式结案。二、劳动争议仲裁的证据规则以前在劳动争议仲裁过程中，只有证据，而没有证据规则。2002年4月，江苏省劳动争议仲裁委员会下发了关于印发江苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则的通知，在劳动争议仲裁中确立了证据规则的概念。这是借鉴民事诉讼中证据规则的原理，发挥证据在仲裁审理过程中的最大效能和作用，合理运用证据规则分配双方当事人的举证责任，保证依法、公正处理劳动争议。在证据规则中，用人单位要特别注意的是：1、根据证据规则，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。包括用人单位对于是否通知劳动者终止劳动合同或续订劳动合同也都涉及举证责任的问题。2、根据证据规则，因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。3、根据江苏省工资支付条例的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。因此用人单位对于劳动者的出勤情况也负有举证责任。三、劳动合同的签订、履行过程中应注意的问题（一）劳动合同的签订1、签订劳动合同的必要性。江苏省劳动合同条例（以下简称合同条例）第三条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此用人单位与劳动者建立正常的劳动关系，就应当与劳动者签订劳动合同。合同条例第九条明确了劳动合同的形式要件为书面形式。省高院20044号文即关于审理劳动争议案件若干问题的意见第19条对事实劳动关系的构成条件进行了具体阐述，即用人单位与劳动者虽然没有签订劳动合同，但是劳动者向用人单位提供劳务并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应认定双方形成事实劳动关系。还要强调一点，就是劳动者和用人单位都应具备合同条例规定的主体资格。合同条例对此种事实劳动关系的处理体现了对用人单位的惩罚性。如：（1）劳动者可随时提出终止双方的劳动关系，而无需提前三十天书面通知用人单位。这一点就比法定的辞职条件宽松。（2）用人单位提出终止劳动关系的，一是需要提前三十天以书面形式向劳动者提出，二是需要支付劳动者经济补偿金，该经济补偿金不封顶。2、签订合同的时间。合同条例第九条规定，劳动合同应当在劳动者第一个工作日之前以书面形式订立。劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位不得录用。这一条表明两点内容，一是劳动合同的形式要件为书面，这在前面已经提到了。二是合同要在劳动者第一个工作日之前签订，这是强调合同签订的时间性，一定要在劳动者实际履行劳务之前。在实践中用人单位将不签订劳动合同的责任推卸给劳动者，是没有道理的。3、书面合同的交付情况。合同条例第十条其中规定，用人单位应当自劳动合同签订或者鉴证之日起五个工作日内将文本交付劳动者本人，不得扣押。这一条强调了合同在签订或鉴证之后一定要在法定期限内将合同文本交付给劳动者。实践中，我们遇到许多申请仲裁或到劳动监察部门举报投诉的情形，都是用人单位没有履行这一交付合同文本的义务，从而导致双方争议的发生。4、关于服务期的规定。合同条例第十五条是关于服务期的规定，这是一个创新，以前没有规定。许多用人单位尤其是外资企业在合同条例施行之前，已在实际操作中与劳动者签订了服务期协议或在劳动合同中约定了服务期的条款。合同条例第十五条对于服务期约定的条件明确作了规定：出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，可以约定服务期。其实服务期的约定，前提是看用人单位有无给劳动者提供特殊待遇，落脚点在“特殊”两字上。例如出资招用、出资培训、提供住房、购买汽车等。用人单位可以直接在劳动合同的服务期条款或通过另行签订的服务期协议中明确劳动者违反服务期约定的违约责任，以便对劳动者有相应的制约。5、商业秘密的保护。合同条例将原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）规定的用人单位可以与知悉商业秘密的劳动者签订保密协议或约定保密条款以及对于解除劳动合同的提前通知期和经济补偿写进了条文。用人单位应注意的是，劳动者所知悉的商业秘密一定要同时符合以下四个要件（反不正当竞争法第十条第三款加以规定）：A、不为公众所知悉；B、能为权利人（即用人单位）带来经济利益；C、具有实用性；D、经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里尤其要注意的是商业秘密的第四个要件，即经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。有些用人单位口头上重视技术信息和经营信息的保密工作，与员工签订保密协议或在劳动合同中订有保密条款来设置保密义务，而在生产经营中却根本没有采取应有的保密措施，使单位的普通员工都能接触到所谓的“技术信息和经营信息”，则这种“技术信息和经营信息”根本不能作为权利人的商业秘密加以保护。这种例子已有人民法院的判例为证。务必请用人单位注意。不超过六个月的提前通知期是对劳动者提出解除劳动合同的一种特殊限制，劳动法第三十一条和劳动合同条例第三十三条第一款都只规定劳动者辞职只需“提前三十日”书面通知用人单位。而由于劳动者负有保密义务后，用人单位就可与劳动者在保密协议或保密条款中约定不超过六个月的提前通知期。用人单位可以在保密协议或保密条款中约定一旦劳动者提出解除劳动合同时，劳动合同中原来约定的工作岗位也作相应变更，劳动者可被用人单位调配到接触不到商业秘密的岗位工作，使提前通知期能起到“脱密期”的功效。这也是用人单位应加以注意的，在签订保密协议或保密条款时一定要考虑周密，这也是预防纠纷发生和对劳动者的制约。另外商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。6、竞业限制的规定。合同条例第十七条是关于竞业限制的规定，也是以往劳动法律、法规所没有规定的。原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）对此有所涉及，但不完整，作为一般政策其法律效力比较低。竞业限制的约定可以两种形式出现：A、可在劳动合同中直接加以约定；B、可在保密协议中进行约定。设置竞业限制条款需做到权利义务的对等，在劳动者承担竞业限制义务的同时，用人单位应给予劳动者一定的经济补偿，标准是年经济补偿额不得低于劳动者离开用人单位前十二个月从用人单位获得的报酬总额的三分之一（简称为前十二个月全部收入的三分之一）。如只有竞业限制的约定，而没有经济补偿的约定，该竞业限制约定是不能对离职的劳动者产生约束力的。至于经济补偿如何支付，合同条例没有具体规定，我认为可以由双方在协议中自行协商约定。而且在设置了竞业限制条款以后，就不得再给劳动者设置解除劳动合同的提前通知期，即竞业限制与提前通知期不能并用，只能选择其中的一种。（二）劳动合同的履行1、合同效力的认定合同条例第十九条、第二十条是对劳动合同的无效、变更或撤销作出的相应规定。赋予了劳动争议仲裁委员会和人民法院有权确认劳动合同的效力及变更或者撤销劳动合同。2、合同的中止履行问题。合同条例第二十六条是关于劳动合同中止履行事由的规定。劳动合同中止是指当事人在履行劳动合同过程中由于法定或者约定的情形出现，在一定时间内相互不承担合同约定的权利义务的状态。共分为四种情形：（1）经双方当事人协商一致；（2）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（3）发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；（4）法律、法规规定或者合同约定的其他中止情形。劳动合同中止期间，当事人之间的权利义务停止，用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算为劳动者在同一用人单位的工作年限。在中止情形消失后，不需要再延长合同期限，只要在原合同期限中扣除中止的时间即可，特别法有规定的，按照特别法的规定执行。3、合同的变更。劳动合同条例第二十七条是关于变更劳动合同程序的规定。该条明确变更劳动合同应当采用书面形式。另一方当事人未在规定期限内作书面答复的，视为不同意变更劳动合同。合同变更的事由分为两类：一种是由主观方面的因素引起的，只要双方当事人协商一致，变更劳动合同无须任何条件。第二是由客观方面的因素引起的，即A、发生不可抗力；B、订立劳动合同时所依据的法律、法规发生变化；C、订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。4、合同的延长。A、妇女的“三期”；B、患病或负伤情况下的医疗期；C、职业病或工伤并丧失劳动能力的。1-6级工伤是要保留劳动关系的，谈不上合同的延长。但是5-6级工伤，职工可以要求终止或解除合同。合同条例第三十五条应注意的是：工会法第十八条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间。非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者法定退休年龄的除外。任期内的集体协商代表，劳动合同期满的，企业应当与其续签劳动合同至集体协商代表任期届满。（三）劳动合同的解除1、劳动者解除合同（1）按劳动法第三十二条或合同条例第三十三条第二款的规定：可以随时解除A、在试用期内的；试用期是劳动合同双方当事人在订立劳动合同时，协商确定的进行试用的期限。在试用期内，双方可以进一步考察双方的情况，用人单位发现劳动者不符合公布的录用条件的，或者劳动者发现用人单位的条件不符合事先介绍的情况，双方都可以提出解除劳动合同。口头约定试用期或签订试用期协议的做法不符合规定。在合同条例第十四条中，我们还应该注意到“劳动合同期满续签劳动合同的，不得约定试用期”。合同续签是对原合同中除合同期限以外的条款保留，对于合同期限的另行约定。用人单位不能以变更工作岗位为由，在续签劳动合同时与劳动者约定试用期。对于同一劳动合同期限内被用人单位改变工作岗位的劳动者，用人单位也不能重新规定试用期。以完成一定的工作为期限的劳动合同，试用期不得超过十五日。试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期为三个月。B、用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；C、用人单位采取搜身、体罚、侮辱等方式，严重侵犯劳动者人格尊严的（劳动法没有规定，劳动合同条例增加的新规定）D、用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；E、用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险费的（合同条例的新规定）“用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险费”是指：用人单位不为劳动者缴纳社会保险费，经劳动保障行政部门责令限期改正后，仍不为劳动者缴纳社会保险费的情形。出现上述B、C、D、E项等用人单位违法行为的，劳动者还可以向用人单位主张经济补偿金，不封顶。（2）辞职：按劳动法第三十一条或劳动合同条例第三十三条第一款的规定，有以下两个要件：A、以书面形式提出B、提前三十日通知省高院在关于审理劳动争议案件若干问题的意见第23条中明确：劳动者违反劳动法第三十一条关于“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，用人单位要求劳动者赔偿经济损失的，可依法予以支持。用人单位可按原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第四条、第五条的规定向劳动者追究赔偿责任。2、双方协商解除按劳动法第二十四条或合同条例第二十八条的规定合同条例中的规定明确双方协商解除应当签订协议，这是对劳动法规定的完善，可以分清是用人单位提出解除劳动合同还是劳动者提出解除劳动合同。（1）用人单位提出：用人单位应向劳动者支付经济补偿金，不超过12个月（2）劳动者提出：用人单位无需支付经济补偿金3、用人单位解除（1）违纪解除按照劳动法第二十五条第一款第（二）、（三）、（四）项或合同条例第二十九条第一款第（二）、（三）、（四）项的规定A、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的；对用人单位的规章制度要进行审查：1、是否违反国家法律、法规；2、是否通过民主程序制定；3、是否向全体职工进行公示。举例说明：某机械公司开除职工一案（无事实依据）B、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；C、被依法追究刑事责任的。“被依法追究刑事责任”具体是指：1、被人民检察院决定不起诉；2、被人民法院判处刑罚的；3、被人民法院免于刑事处分的。劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据劳动者被劳动教养的事实与该劳动者解除劳动合同。用人单位根据第二十九条的规定与劳动者解除劳动合同，应当自解除劳动合同之日起二个工作日内以书面形式告知劳动者理由和法律、法规依据，同时按照合同条例第三十六条第一款出具解除劳动合同证明。（2）因病解除按照劳动法第二十六条第一款第（一）项或合同条例第三十条第一款第（一）项的规定：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期满后，劳动者仍不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，应当由劳动鉴定委员会对该劳动者进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。该种情况下，用人单位支付经济补偿金不封顶。医疗补助费不低于六个月的工资。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。要注意的是，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。（3）不能胜任工作的解除按照劳动法第二十六条第一款第（二）项或合同条例第三十条第一款第（二）项的规定：劳动者不能胜任劳动合同约定的工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。经济补偿金最多不超过12个月。（4）因客观情况变化解除按照劳动法第二十六条第一款第（三）项或合同条例第三十条第一款第（三）项的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。“客观情况”是指发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移达到不能相对控股等。经济补偿金不封顶。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。（5）濒临破产进行法定整顿期间或生产经营发生严重困难裁减员工按照劳动法第二十七条或合同条例第三十一条的规定A、提前三十日向工会或者全体职工说明B、向劳动保障行政部门报告C、在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员经济补偿金不封顶。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。（6）试用期内不符合录用条件的解除按照劳动法第二十五条第一款第（一）项或合同条例第二十九条第一款第（一）项的规定注意：合同条例第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工作计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。而原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。目前劳部发1994481号文件未撤销，且合同条例对劳动者月平均工资低于企业月平均工资问题也未作强制性规定，因此有关经济补偿金和医疗补助费的支付标准应继续执行劳部发1994481号文件的规定。（四）劳动合同的终止1、事实劳动关系的终止合同条例第九条规定：劳动合同应当在劳动者第一个工作日之前以书面形式订立。劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位不得录用。该条明确了不签订劳动合同的责任问题，责任在用人单位。与用人单位建立事实劳动关系的劳动者同样受劳动法和合同条例的保护。（1）应签而未签合同A、劳动者可随时提出终止，无需支付经济补偿金。B、用人单位提出。a.提前三十天以书面形式提出b.支付经济补偿金（不封顶）（2）合同期满未续签合同而继续保持劳动关系A、劳动者可随时提出终止，无需支付经济补偿金。B、用人单位提出。a.提前三十日以书面形式提出合同条例第37条规定，用人单位在劳动合同期限届满前应当提前三十日将终止或者续订劳动合同的意向以书面形式通知劳动者，到期办理终止或者续订劳动合同手续。可见提前三十日通知是终止劳动合同的法定程序。如用人单位在劳动合同终止前未履行提前30日通知义务而终止劳动合同的，根据江苏省劳动和社会保障厅关于合同条例若干条文的说明第二十一条规定，不影响劳动合同期满终止的法律效力，应以终止劳动关系前劳动者前十二个月日平均工资为标准，按照每延迟通知一日，支付劳动者一日工资的赔偿金。b.支付经济补偿金（不封顶）注：低于最低工资标准的，按最低工资标准计算工伤职工在与用人单位存在事实劳动关系时，用人单位不得终止事实劳动关系（劳动合同条例第三十二条规定）。2、正常终止劳动合同的经济补偿金或生活补助费支付问题国有企业和外商投资企业终止劳动合同时，应继续按照劳动保障部办公厅关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函和江苏省人大法工委关于江苏省外商投资企业劳动管理办法废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复的规定执行。四、对最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）有关条文的讲解1、关于“劳动争议发生之日”的理解解释（二）第一条对劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”专门作了解释。（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 2、关于工伤赔偿的问题在司法实践中，有个问题长期以来存有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成的劳动者工伤如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释200320号）第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？曾经有观点认为，该条规定即是意在排除可以按照劳动争议处理的模式寻求救济。实际上，这种理解不符合司法解释的本意，由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，故从学理上解释，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。解释二第6条从程序上明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，法院应予受理。3、关于申请仲裁期间的中止和中断问题“申请仲裁期间”在实践中被广泛理解为仲裁时效期间，是指当事人根据法律规定在劳动争议发生后向劳动仲裁机构提起仲裁的时间阶段。非因法定事由，当事人在申请仲裁期间内不提起仲裁，通过劳动仲裁程序主张其权利的时效即归于消灭，当事人即应承担由此产生的法律后果。劳动法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”据此，我国法定的申请仲裁期间为60日。就解决各类劳动争议的程序而言，仲裁是诉讼的前提。而我国法定的申请仲裁期间较短，当事人稍有疏忽就会超过申请仲裁期间。由于我国法律法规对申请仲裁期间中止、中断未作规定，劳动者一方如因客观原因在申请仲裁期间内无法提起仲裁，将丧失主张其权利的机会，这对劳动者是很不公平的。通过司法解释对申请仲裁期间中止、中断的情形作出规定，有利于完善劳动争议仲裁制度，解决了因无申请仲裁期间中止、中断制度造成的权利失衡；有利于促进劳动仲裁程序和诉讼程序合理化，维护当事人的合法权益。鉴于申请仲裁期间的特殊性，解释二第13条借鉴我国民法通则等相关法律规定，将申请仲裁期间解释为可变期间，而不是不变期间（除斥期间）。第十二条关于“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的”，不可抗力在民法通则第153条作了明确的解释，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，容易理解，例如在申请仲裁途中遇到地震。对于“其他客观原因”的具体把握应参照民法通则意见第172条的规定来理解，即其他障碍，包括权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力等情况。认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。 第十三条对仲裁期间中断的3种情形作了规定，第1种情形“向对方当事人主张权利”和第3种情形“对方当事人同意履行义务”在实践中容易把握，但主张仲裁期间中断的当事人应提供相应的证据证明中断情形的存在。对于第2种情形“向有关部门请求权利救济”中“有关部门”的确定，应作宽泛理解，“有关部门”是指与解决劳动争议相关的部门，包括企业的劳动争议调解委员会、劳动保障行政部门、政府、法院等部门。但在实践中又必须注意限定在“有关”的范围内。如劳动者向园林局、公安局请求权利救济的，则不属于“向有关部门请求权利救济”的情形。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。4、关于劳动合同的优先适用效力解释二第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”集体合同和劳动合同的订立程序突出体现了平等自愿、协商一致的原则，而用人单位内部的规章制度对其有效管理劳动者，保障劳动生产的顺利进行具有重要意义，但无论是用人单位管理层还是职工大会、职代会制定的规章制度，其制定程序都较强地体现了管理和隶属的特征。尽管劳动关系具有区别于普通民事关系的特点，但在我国法律体制下，劳动关系仍然在总体上被纳入民事关系范畴。既然是一种民事关系，当事人权利义务的确定当然应该首先考虑适用针对该劳动关系订立的合同文件。无论是集体合同还是劳动合同，都属于劳动关系双方当事人就双方权利义务内容所作的特别约定。这一本质特征是用人单位内部的规章制度所不具备的。所以，只要集体合同或者劳动合同依法有效，在用人单位内部的规章制度的内容与其不一致时，劳动者请求优先适用合同约定的，应予支持。明确集体合同和劳动合同的优先适用地位，可以防止用人单位、特别是管理者不正当行使劳动用工管理权，借少数人的民主侵害多数职工依法享有的民主权利，从而促进劳动力市场管理秩序的规范。5、关于劳调会调解协议的效力问题。解释二明确“当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。”，这对用人单位建立劳调会起到推动作用，可以尽量将纠纷和争议解决在基层，消灭在萌芽状态。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。，可以避免“一裁两审”的局面，简化了权利救济渠道。五、当前劳动争议处理实务中的热点、疑难问题1、劳动者就用人单位拖欠、克扣工资等问题向劳动监察机构投诉，在劳动监察机构已经立案处理的情况下，劳动者就同一事项提请仲裁的，是否受理的问题劳动监察和劳动仲裁是劳动者依法维权的两种不同途径，前者代表劳动保障行政部门行使行政执法的职权，后者是在三方机制下行使的准司法行为，尽管维权的依据不一样，但二者的处理结果依法都具有强制执行的效力。如果劳动监察和劳动仲裁就同一事项重复执法，必将导致法律适用上的冲突和社会资源的浪 费。在劳动监察机构已经立案处理的情况下，根据一事不再理的原则，仲裁委员会不应受理劳动者就同一事项提请的仲裁申诉，应告之当事人按照劳动监察的程序处理，如当事人坚持申诉的，仲裁委员会应出具不予受理通知书。只有在对劳动者的投诉，劳动监察机构已明确作出不予立案或者已经撤销立案，也就是说没有进入劳动监察程序的，劳动者申请仲裁的，符合受理条件的，仲裁委员会应予受理。如果劳动者向劳动监察机构投诉的，则劳动者申请仲裁的时效，从其向劳动监察机构投诉之日起中断，自劳动监察机构作出行政处理决定时重新计算。如仲裁委员会在不知道劳动监察已立案处理的情况下，对劳动者的申诉也立案处理的，在劳动者不愿撤诉的情况下，应中止案件审理，待劳动监察部门作出处理决定后再重新审理。 2、用人单位与劳动者在劳动关系解除、终止后，因欠款、报销差旅费用发生争议的受理问题劳动者解除、终止劳动关系后，与用人单位在劳动关系存续期间，因履行工作职责发生的有关借款、差旅费用报销等争议，属于履行劳动合同争议的范畴，仲裁委员会应予受理。如果劳动者没有证据证明借款、差旅费用是因履行工作职责发生的，则该借款、差旅费用不属于履行劳动合同争议的范畴，属于普通民事案件的范围，仲裁委员会对此不予理涉。但劳动者非法挪用、侵占用人单位公款的，应由司法机关处理，仲裁委员会不应受理。 3、劳动者因其人事档案或人事档案中的相关材料遗失，诉请用人单位为其补建档案或补齐档案材料的，仲裁委员会是否受理 人事档案管理属行政管理的范畴。根据企业劳动争议处理条例的规定，仲裁委员会受理此类案件没有法律依据，且受理后无法作出明确的具有可执行内容的裁决，故仲裁委员会不应受理。 4、劳动者因过错造成用人单位经济损失的赔偿责任的处理问题劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的，首先要衡量劳动者的过失程度，属一般过失的不宜要求劳动者承担赔偿责任；属于重大过失的，劳动者应承担的赔偿责任应限于用人单位的直接经济损失。这里区分了两种过失情况，一般过失和重大过失，属一般过失的，劳动者无需承担赔偿责任；属重大过失的，劳动者也只承担直接经济损失的赔偿责任，而且用人单位应对劳动者有重大过失的情形承担举证责任。具体确定赔偿额度及比例时，要依据双方劳动合同的约定或单位规章制度的规定，根据过错的大小，损害的程度，参照劳动者的工资收入水平，确定劳动者应赔偿的数额。如无合同约定或规章制度规定，则劳动者无需承担赔偿责任，避免用人单位将经营风险转嫁给劳动者。 5、劳动合同期满，因劳动者出现法定情形导致劳动合同期限顺延的，在法定情形消失后，用人单位终止劳动合同是否属于江苏省劳动合同条例第三十七条第二款规定的情形劳动者与用人单位劳动合同期满时，因出现法定情形（如女职工处于三期，劳动者医疗期未满），导致劳动合同期限顺延，双方没有续签劳动合同的，原劳动合同的终止日期依法自动顺延至法定情形消失之日（如三期期满、医疗期满等）。其终止日期是明确的，双方之间仍存在劳动合同关系。用人单位在法定情形消失后终止劳动合同属劳动合同期满终止。而江苏省劳动合同条例第三十七条第二款规定的是劳动合同期满未及时续订又形成事实劳动关系的情形，其终止日期是不确定的。但法定情形消失后，如劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未与劳动者办理续订劳动合同手续而导致劳动关系存续的，用人单位再终止劳动关系则属于江苏省劳动合同条例第三十七条第二款规定的情形。 6、用人单位安排职工每周工作6天，每周工作时间未超过40小时，职工在周六上班是否属于休息日加班原劳动部问题解答（劳部发1995187号）第一条规定：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻规定和劳动法结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，职工星期六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。 7、企业解散，或被依法撤销时，是否可以终止“三期”女职工的劳动合同？如果终止，除按规定支付经济补偿金外，是否还应支付其他待遇用人单位解散或被依法撤销，则表明用人单位的主体资格丧失了，因此用人单位解散、或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据江苏省劳动合同条例第三十八条第第一款第（四）项的规定应支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。省仲裁委在纪要中提到了“从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等”，但没有谈及支付的标准。目前我市有两个文件可以作为参考依据，一个文件是2000年8月25日市政府批转市劳动局关于国有企业破产关闭撤销后职工分流安置意见的通知（锡政发2000241号），其中规定：合同制女职工在怀孕期、产期、哺乳期内被终止劳动合同的，除按规定发给生活补助费外，另按产假期执行本人基本工资（基本工资低于本市企业最低工资标准的，按最低工资标准执行），怀孕期、哺乳期内按本市企业最低工资标准80%发给基本生活费的标准，给予女职工一次性补贴。另一个文件是2003年10月16日无锡市劳动和社会保障局给无锡市新区劳动人事局的一个复函即对“关于外资企业依法破产、解散时医疗期内职工和怀孕期、产期、哺乳期内的女职工劳动关系及相关待遇处理的请示”的复函（锡劳社函20037号）中规定：女职工在剩余怀孕期、哺乳期内，由企业按不低于本人基本工资80%的标准一次性发给生活费，其基本工资低于本市企业最低工资标准的，按本市企业最低工资标准计算。女职工产期内的有关待遇参照生育保险规定处理。 8、企业违法解除或终止“三期”女职工劳动合同的争议处理用人单位不当解除、终止“三期”女职工的劳动合同，其解除、终止决定应依法撤销。根据劳动合同履行的原则，双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因用人单位违法解除或终止导致双方的信任度受损，女职工明确表示不愿意继续履行劳动合同的，双方的劳动合同可以解除或终止，用人单位应支付女职工解除、终止劳动合同的经济补偿金，并赔偿劳动者明确提出解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。女职工要求用人单位支付劳动合同解除、终止后的工资、保险、福利待遇的，因不符合劳动合同实际履行的原则，且有失公平，故仲裁委员会不应支持。这种在办案实践中经常遇到，当事人这种无理诉求我们不能予以支持。 9、工伤争议案件中的护理费、伙食补助费标准如何确定根据工伤保险条例第三十一条第三款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。但没有涉及护理费的标准。如用人单位未提供护理或同意职工自己安排护理的，护理费标准按以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的除外。工伤职工出院后，如需护理的，应凭医疗机构证明，按上述标准执行。工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按工伤保险条例第三十二条规定执行，即由工伤保险基金或用人单位按月向工伤职工支付护理费。 工伤保险条例第二十九条规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销”。如用人单位没有相关出差报销标准，则参照本地财政部门规定的国家机关、事业单位一般工作人员因公出差的相关标准执行。 10、当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应如何受理和处理 当事人就工伤待遇达成赔偿协议分为两种情况，一种情况是，劳动者发生工伤后，在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。这与我们的实际做法是一致的，对于这种赔偿协议我们是不予认可的，用人单位应按规定补足工伤职工的各项工伤待遇。另一种情况是，劳动者发生工伤后，在已认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时，不应以撤销协议作为前提条件，而应按照工伤保险待遇，裁决用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。11、参加工伤保险的职工因工负伤后，因医疗费结算发生争议的受理和处理工伤保险条例第二十九条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。故参保职工的工伤医疗费支付主体是工伤保险基金经办机构而非用人单位，双方因此发生的争议，不属于仲裁委员会的受理范围。参保职工如向用人单位主张工伤保险基金支付范围以外的医疗费争议，仲裁委员会亦不予受理。 工伤职工的医疗费用由工伤保险基金经办机构核发给用人单位后，如果用人单位未全额支付给劳动者，双方因此产生的争议，仲裁委员会应予受理。 用人单位未足额缴纳、欠缴工伤保险费或工伤发生后未及时为职工申报工伤致使职工未能从工伤保险基金中心结算医疗费的，劳动者申请仲裁，要求用人单位赔偿相应损失，仲裁委员会应予受理，并根据工伤保险条例第十七条和江苏省实施办法第三十二条的规定，裁决用人单位承担相应的赔偿责任，即由用人单位按照条例和办法规定的项目和标准向工伤职工支付工伤待遇。 12、已办理“协保”、“内退”的职工，在其他用人单位工作期间发生工伤后，实际用人单位是否应支付一次性伤残就业补助金已办理“协保”、“内退”的职工（包括下岗职工），在其他用人单位工作期间因工受伤的，因“协保”、“内退”、“下岗”职工与实际用人单位已形成特殊劳动关系，依照江苏省实施办法第三十一条的规定：“用人单位职工非由单位指派到其他用人单位工作的，由实际用人单位按照条例和本办法的规定的项目和标准支付工伤保险待遇”。故劳动者应依据上述规定享受工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金是工伤待遇之一，是对因工致伤劳动者丧失的劳动能力而影响就业权利的一种补偿。无论从法律依据还是从公平合理的原则出发，实际用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金。 13、1至4级工伤职工，若一次性享受工伤待遇，假肢费用是否处理劳动保障部关于实施农民工“平安计划”，加快推进农民工参加工伤保险工作的通知（劳社部发 200619号）、江苏省劳动保障厅关于实施若干问题的处理意见（苏劳社医20056号）、江苏省劳动保障厅关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见（苏劳社医200611号）等对1至4级的工伤农民工一次性享受工伤待遇做出了明确规定，一次性待遇支付的范围未涉及假肢费用，故仲裁委员会不应裁决用人单位支付工伤职工的一次性假肢安装费用。5-10级的工伤职工，按照工伤保险条例规定与用人单位解除或终止劳动关系时，工伤保险条例仅规定应支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并未规定另行支付工伤职工一次性假肢费用。从立法本意来看，一次性工伤医疗补助金已考虑了工伤职工今后的假肢安装因素，故仲裁委员会不应裁决用人单位另行支付一次性假肢费用。14 、关于在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级的工伤职工要求终止劳动关系和工伤保险关系，一次性享受工伤保险待遇的处理问题根据江苏省劳动保障厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见（苏劳社医20056号）第二十四条的规定“在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按规定的标准一次性支付工伤保险待遇”。可见省厅6号文规定上述一次性工伤保险待遇的支付是劳动者和用人单位协商一致才行。而省厅关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见（苏劳社医200611号）第九条规定“因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，本人提出自愿一次性领取工伤