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物权法的视野:农村坟地的法律保护摘 要:近年来,农村坟地纠纷的案件不断增多,引起了社会各界得广泛关注。由于我国尚未对农村坟地问题作出专门的立法规定,在发生坟地侵权案件时,经常在坟地权属确认、责任承担等方面发生严重分歧。这对于依法保护坟地使用者的合法权益、惩治违法行为人等都产生了不良影响。本文主要从物权法的角度,并结合其他的法律法规,探讨农村坟地的法律保护问题,对坟地所有权、使用权、相邻关系、收益、地役权、抵押权等问题作了初步探讨,以期对涉及坟地问题的立法和司法完善有所裨益。关键词:坟地;权属;损害赔偿abstract:in recent years, the rural cemetery increasing cases of disputes, have caused widespread concern in the community. due to the rural cemetery in china has yet to issue specific legislative provisions, in the event of infringement cases graves and often in the cemetery to confirm ownership, responsibility and so serious differences. this is in accordance with the law to protect the legitimate rights and interests of users of the cemetery, to punish all violations of people have a negative impact. in this paper, mainly from the perspective of property law, and in combination with other laws and regulations, to explore the legal protection of the rural cemetery issues, ownership of the cemetery, the right to use the adjacent relations, income, easements, mortgages and other issues was discussed, cemetery with a view to involving the issue of improving the legislative and judicial benefits.keyword:cemetery ; ownership ; damages目 录摘要(1)关键词(1)英文摘要和关键词(1)一、农村坟地的历史遗留问题和现状分析(3)二、农村坟地的所有权问题(4)三、农村坟地的使用权问题(5)(一) 农村坟地的使用权确认问题(5)(二) 农村坟地的使用权转让问题(5)(三) 农村坟地的使用期限问题(6)(四) 农村坟地的统一登记问题(6)四、农村坟地的其它物权问题(7)(一) 农村坟地的相邻关系问题(7)(二) 农村坟地的收益问题(7)(三) 农村坟地的地役权问题(8)(四) 农村坟地的抵押权问题(8)五、农村坟地的法律保护(8)(一) 农村坟地的物质损害赔偿(9)(二) 农村坟地的精神损害赔偿(9)(三) 农村坟地的征收征用补偿(9)六、结语(10)致谢(10)参考文献(10)在中国人的心目中,坟地作为联结死人与活人关系的特殊建筑物,历来受到世人的极大重视。由于我国尚未对农村坟地问题作出专门的立法规定,物权法中也没有专门条款针对坟地问题,一系列社会和法律问题也随之而来。近年来,农村坟地纠纷案件不断涌现。笔者认为,现有的物权法律框架虽然通过习惯物权条款等可以延伸到农村坟地问题。但是,对于矛盾重重的农村坟地来说,还有很多问题具有特殊复杂性,并无任何法律依据可以对其进行规范。深化农村坟地问题的研究,促使出台一些相关法律法规以规范农村坟地的相关法律问题,是非常重要的。一、农村坟地的历史遗留问题和现状分析坟地历来受到人们的重视,所谓“坟”,又叫“阴宅”,是风水学的重要分支。古人认为人死之后,其精气仍在尸骨之内,即使火化成灰亦不能灭之。若将其葬在山川自然“龙穴”之“生地”,其精气可以化生为祥和之气,从而影响子孙;若将其葬于“死绝”之地,其精气可以化生为“邪气”,从而对其子孙不利。正是因为此种迷信之说,才使越来越多的国人崇拜坟墓,有些人甚至在生前就以选好安葬自己的坟地。中国人不单单热爱坟墓,而且还建立了一整套葬后礼仪,使得坟墓不断地对活人世界产生深刻的影响。对于生者而言,躺在坟墓中的死者与守候在坟墓旁的生者之间,有着持续性的、不言而喻的义务关系,墓地为实现这种义务关系提供了适当得场合。张三夕.中国民俗坟墓观念分析j.武汉交通职业学院学报,1989,2:54-58.在每一年中的某些固定时节(如清明节、寒食节等),人们就会按时回到墓地来祭奠死者,除了举行扫墓活动外,还在一些特定的时刻回到墓地,以便履行一种仪式或完成某个许诺,了却一桩心愿或怀念一下先辈,发出一个誓言或表达某种情感等等。以便完成生者对死者义不容辞的道德义务,报答死者对生者的养育之恩,弥补生者对死者所欠下的种种情债。但随着农村老龄人数日益增多,人老丧葬,坟地乱占田、林已成为一个较为普遍的现象。由于受到封建迷信影响,很多良田、山林被坟地强占,致使农村用地出现严重紧张的局面。目前,我国每年死亡人数不少于900万人,据统计,每年殡葬占去的土地就在几十平方公里,这相当于每两年就吞噬掉一个海南省的园林绿地面积。赵群 李桂文.城市公墓的可持续发展j.华中建筑,2008,2:129-131.除此之外,再加上推行火葬制度之前,已经存在着众多的“历史坟地”。因此,如何解决农村坟地问题已经成为影响我国农村发展的一个难题。明代的李元阳曾说“一坟所占不过十步,而有力之人广图风水,遂致占田为坟,而刀耕火种之民无从措手,恐非长久之策也”。 土地不仅是农民最基本的生产要素之一,而且还是他们赖以生存和农村持续发展的最重要的资源。虽然在1997年7月21日国务院颁布了国家殡葬管理条例,要求实行火葬,但中国人有着数千年的土葬习惯,并铸成了根深蒂固的传统殡葬观念,想要一下子扭转这种观念,显得十分困难。而殡葬管理条例第四条规定:人口稠密、耕地较少、交通方便的地区,应当实行火葬;暂不具备条件实行火葬的地区,允许土葬。这也就是表明在中国的一些地方还是允许实行土葬的。即使是火葬了的,也还经常通过建坟的方式埋葬骨灰。国家殡葬管理条例明确规定,私人墓地面积不得超过1平方米。至于公共墓地,必须经过有关部门审批,否则就是擅自占用土地。任意占用耕地建墓地,违犯了土地管理法律法规,应当受到严厉处罚。在很多地方,违反规定,圈地建墓、奢侈浪费的势头愈演愈烈。全国人大代表、农工党贵州省委副主任委员万龙君的这样说道:“骨灰不过一抔,坟墓占地丈余。”重庆市渝北区某村,一公司老板为安葬老人,用了十几户村民的耕地,建成的墓地约400平方米。有些人为了占所谓风水好的地段,不惜侵占耕地,以此炫耀身份和地位。一些地方干脆拿耕地、青山作墓地交易,修建高规格殡葬陵园牟取暴利,为丧葬乱占地、多占地推波助澜。占用耕地少则十几亩,多则几十亩。 参见中华人民共和国国土资源部:勿使圈地建墓成风,见/xwdt/jrxw/200703/t20070319_79817.htm(上网时间:2008年12月29日).另据无锡日报报道,去年冬天到今年春天以来,在惠山、青龙山部分区域出现了整治坟墓“回潮”现象,清明节期间更是有所蔓延。整治坟墓“回潮”主要表现为:擅自复垒后挡墙,对已平毁的坟栏圈进行修复等。同时,有些坟墓纪念标志被擅自涂改、毁坏;新的私埋乱葬现象时有发生。除了上述问题之外,农村坟地的侵权现象也日益增多,主要包括行政机关侵权和非行政机关侵权两类。坟地纠纷案件主要有六种:建坟用地纠纷、地坟相邻纠纷、地坟与其它建筑物纠纷、迁坟纠纷、复坟纠纷、毁坟纠纷。曾仁铣、潘昌盛.坟地纠纷种种j.人民调解,1995,5:21.目前,我国法律并未对农村坟地进行专门的立法规制,在现行的法律框架下也很难找到解决农村坟地问题的具体规定,司法的不统一和无法可依的现状,使得农村坟地得不到确认,受害人得不到救济,判决理由难以得到普遍认可,经常会受到公众的质疑。对农村坟地进行怎样的物权归属确定才是最科学合理的,它的所有权归谁,使用权又归谁,使用期限又该是多少,是否需要实行统一登记等,这一系列问题一直困扰着学术界。虽然2007年期盼已久的中华人民共和国物权法出台了,可对于上述问题,物权法并没有给出答案。而对农村坟地的保护,更没有做明确地规定,只是在第八十五条中提到,“法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”,也即我们通常所讲的习惯物权。基于此,笔者将通过对农村坟地所有权问题、使用权问题及其它物权问题等的分析探讨,致力于研究农村坟地的法律保护和法律规制,以期对农村坟地侵权损害案件的处理和立法有所裨益。二、农村坟地的所有权问题土地所有权属于财产所有权的范畴,具有所有权的一般属性,在土地产权中,所有权是主要的、居支配地位的,其它排它性权利都是所有权的派生权利,如使用权、收益权和处分权等,因此,土地所有权是全部土地问题的核心。只有解决并明确农村坟地的所有权问题,才能更好地去探讨农村坟地的其它物权。我国物权法第四十七条规定:“城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。”第五十八条进一步明确到,法律规定属于集体所有的土地属于集体所有的不动产。除此之外,宪法、土地管理法、农村土地承包法还有具体的规定。我国宪法第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”土地管理法第八条规定到:“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。”农村土地承包法第二条规定到:“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。”根据我国以上法律的规定,我们不难看出,我国实行的是土地国有制度,即国家所有和农民集体所有,不存在私人所有。由此可见,农村坟地的所有权属于国家或集体所有,不能为个人所有。我国法律规定的农村土地的所有权只属于国家或集体所有,只能适用于建国后。假如在建国之前就出钱购买了此坟地的所有权,那么建国后这块坟地的所有权又归谁所有了呢?答案依旧是明确的,不管是不是建国前购买的,农村坟地的所有权只能归国家或集体所有。在江西省赣州市就发生了“民国祖先购坟地,今朝后人起风波”的纠纷,赣州中院认为,根据我国法律规定,个人不能拥有土地的所有权。赖余阳与赖发庆双方的祖先共同购买坟地的行为并不符合现行法律规定。该购买行为发生在民国时期,即使当时约定了所购坟地的面积范围,但在我国现行法律制度下,当事人仅可以依法使用本村集体土地建坟,而对坟墓占地范围之外的土地并不因“购买”、继承而取得使用权,坟墓占地范围之外的土地仍属村民集体所有,他人亦可在法律和政策允许的条件下建坟。根据中国供销商情(村官)2007年2月的报道,原告赖发庆等人与被告赖余阳等人系居住在江西某县同村的两户村民。民国时期,双方的祖先共同购买一块山地作为自有葬坟地。土改时期,政府发证给赖发庆的祖父,确定其对该坟地有所有权。上世纪八十年代初期,赖余阳的父亲未经赖发庆家人的同意,将赖余阳祖父母的遗骨葬于此山。2005年9月24 日,赖发庆的家人与赖余阳的家人签订了一份祖坟地转让协议,约定赖余阳一方将其祖先名下的祖坟地管理使用权转让给赖发庆一家。转让协议签订后,赖发庆一家将祖先的坟墓重修。最后,赖余阳一家将赖发庆家重修的祖坟外坟堂土墙扒毁一部分。赖发庆等人向法院起诉,要求赖余阳等人将祖坟迁出。一审法院判决支持了赖发庆等人的诉讼请求,判令赖余阳等人将祖坟迁出。针对这个审判结果,赖余阳一家不服判决,并向赣州市中级法院提起上诉。三、农村坟地的使用权问题与土地所有权一样,土地使用权是一种对物的权利。土地使用权是所有者所享有的占有、使用、收益和处分的四种权能之一。从法律上讲, 对土地的使用有两种不同的情况:一是土地所有人对自己所拥有的土地的使用;另一种是对土地的使用是非土地所有人以自己的名义对他人土地的使用, 这种使用有的是在合法的、享有权利的条件下进行的。我国所采用的土地使用权正是后一种情况,由此推知,农村坟地的使用权是农民以自己的名义对国家或集体所有的土地的合法使用,而使用的目的就是为了建设坟墓。(一)农村坟地的使用权确认问题在坟地的使用过程中, 使用权人首先应当占有土地, 即依照一定的法定程序,把土地归于自己的实际控制之下, 使自己的使用成为事实上和法律上的可能。要确定农村坟地的使用权,就必须从以下两个方面来考虑:首先,要确定土地的性质。按照土地利用现状分类国家标准,我国土地利用现状采用一级、二级两个层次的分类体系,共分12个一级类、56个二级类。其中一级类包括:耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他土地。坟地属于一级类中的特别用地,在二级类中明确规定了“殡葬用地”。其次,确定该土地的使用权人。我国实行不动产登记制度,物权法第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。因此,坟地使用权人的最终确定要以登记为标准,谁先登记谁就取得该土地的使用权。除此之外,土地使用权的设立,还要履行必要的行政程序, 要受行政法的调整。但这种权利在设立之后, 却不是一种行政权利, 而是一种比较充分独立的民事权利。但并不是在所有农村土地上都可兴建坟地, 国务院殡葬管理条例第十条明令:禁止在下列地区建造坟墓:(一)耕地、林地;(二)城市公园、风景名胜区和文物保护区;(三)水库及河流堤坝附近和水源保护区;(四)铁路、公路主干线两侧。(二)农村坟地的使用权转让问题土地转让行为只能发生在土地私有制的社会里,我国在农业、手工业和资本主义工商业社会主义改造基本完成之后,土地变私有制为公有制,因而不允许土地转让。我国土地管理法规定,农村集体所有者不能买卖土地产权,只能依法在一定期限内有偿出租或让渡土地使用权;也不能随意改变所属耕地的用途,因特殊情况确需征占自己所有耕地时,也必须经国家有关部门批准。由此可见土地的使用权是可以依法转让的,受让人仅对土地享有使用权,而所有权仍属于国家或集体。农村坟地的使用权最主要有以下两个问题:第一,农村坟地的使用权能否依法转让。土地利用现状分类国家标准把土地共分为农用地、未利用土地和建设用地三大类,而坟地被划归为建设用地。物权法第一百四十三条规定:建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。笔者查遍了自身所能涉及到的法律,并无明确表明坟地不能转让。同时,受让者还可以进行预告登记以保护自己的权利。物权法第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。第二,转让农村坟地的使用权时是否必须要有一定的限制。答案是肯定的,物权法第一百四十条规定:建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。依据此法规,受让人转让坟地的使用权时,只能用于建设坟地,不得用于其它目的,除非依法经有关行政主管部门批准。之所以有这样的规定,就是为了防止少部分人利用转让之机从中谋取暴利,扰乱农村土地的使用规划。而第一百四十四条对转让有了更深的限制,规定到:建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。(三)农村坟地的使用期限问题现在的土地都是有期使用的,物权法明确规定,耕地的承包期为三十年,草地的承包期为三十年至五十年,林地的承包期为三十年至七十年。坟地的使用期限又该是多少年呢?使用到期后又该如何处理呢?笔者将针对这两个问题分别展开自己的论述:第一,物权法对于坟地的使用期限并没有做详细的规定,但民政部关于贯彻执行殡葬管理条例有关条款解释的函第四条规定:“关于公墓墓穴占地面积和使用年限问题条例第二章第十一条规定:“严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。”这一规定是指:按通知要求,埋葬骨灰的单人、双人合葬墓占地面积不得超过1平方米,埋葬遗体的单人墓占地面积不得超过4平方米,双人合葬墓不得超过6平方米;墓穴(含骨灰堂骨灰存放格位)原则上以20年为一个使用周期。”由此可见,在农村公墓内的坟地,其使用期限为20年。但是在农村,很多坟地都是埋在公墓外的,对于这种情况,又该如何处理呢?国务院殡葬管理条例第十一条规定:“按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的,埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限,由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定。”因此,对于农村坟地的使用期限要分为两种情况:农村坟地建在公墓内的,则其使用期限为20年;建在公墓外的,则由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定使用期限。第二,物权法第一百四十九条规定:住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。这里又出现了一个关键问题:坟地到底属于住宅建设用地还是非住宅建设用地。对此问题,国内外专家并没有提及,但笔者认为,至少在中国,坟地因属于住宅建设用地,原因为坟地是给死者“住”的,在民间坟地又被称为“阴宅”。因此,笔者认为,坟地20年使用到期后,应当自动续期,但必须缴纳一定的土地使用费。(四)农村坟地的统一登记问题物权法第十条规定:不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。第十六条规定:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。由此可见,我国对土地权属实行行政机关登记确认制度,具体登记内容由法律行政法规规定,并且由市、县级人民政府具体实施。如果想得到坟地的使用权,就必须到相应的机关进行登记,并且领取该土地的权属证书。物权法第十七条明确说到:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。由于现行登记制度不够完善,许多已经使用或即将使用坟地的农民未能到市县政府登记领取该土地的权属证书。物权法实施后坟地使用者应积极办理该土地使用登记,未经过登记的土地将不受物权保护。如果权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。若农村坟地的统一登记问题不解决,则会发生三个严重后果:受到侵害时,其合法权益得不到保护;拆迁时,得不到应有的补偿;发生纠纷时,得不到法律的承认。四、农村坟地的其它物权问题。前面主要探讨了农村坟地的所有权和使用权问题,但从物权法的角度来看农村坟地的保护,还有许多其它的物权需要详细的分析,接下来笔者将从农村坟地的相邻关系、收益、地役权、抵押权四个物权问题分别进行进一步的阐述:(一)农村坟地的相邻关系问题物权法出台之前,我国对于相邻关系是规定在民法通则和民通意见中的。民法通则第83 条为:不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。民通意见97-103 条中还另外增加了有关滴水、挖掘土地和种植竹木等相邻关系。物权法的84 至92 条对我国相邻关系的规定明显更为详尽和先进。物权法第八十四条规定:不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。第八十五条规定:法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯,也即是我们通常所说的习惯物权。这是首次把习惯纳入处理相邻关系的标准,更符合实际生活规律,在处理坟地的相邻关系时更容易得到适用。现实中,关于坟地之间相邻关系的矛盾与问题比较多,比如说甲的坟地在乙的旁边,甲修建坟墓时必须通过乙的坟地,乙因否允许甲通过?如果乙允许,甲通过时是否要支付报酬?物权法第八十七条规定:不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。据此规定,乙有一定的“容忍”义务,当然,相应的另一方甲也应当履行必要的“注意”义务,即甲在行使权利时,应当选择给相邻方乙造成损失最小的方法和路径;如果选择合理的方式后仍然给乙造成损失的,如损坏了乙的墓地,则应当给予适当的赔偿。这一点在物权法第九十二条中就有明确规定:不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。(二)农村坟地的收益问题一般而论,增加农村居民的财产性收入,主要有两种途径:一是创造条件让农民现有的财产实现其经济价值即获得财产性收入;二是创造条件让农民不断增加各种收入,不断积累财产并进一步获得更多的财产性收入。张合林. 实现农民的土地财产权益是增加农村居民财产性收入的根本途径j. 城市发展研究,2008,5:72-76.土地是有值产物,应该给土地所有者带来收益,以体现所有者的基本权益并增加使用者对土地的投入。物权法第一百一十七条也说到:用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。既然坟地属于建设用地,使用权人应当享有收益的权利。但笔者对此有不同的看法,坟地并非像一般的土地那样,可以自由买卖,谋取利润。对于坟地使用权与土地承包经营权、宅基地使用权等其他土地使用权应当区别对待,坟地的使用更高的是受风土民俗的影响,它埋葬的是列祖列宗,在地上建造的是供子孙后代膜拜吊念的墓碑,在地下安葬的是列祖列宗的遗体或骨灰,虽然法律并无明文规定,可如果拿坟地进行交易,牟取利益,则会违背我国的道德理念,更与民法的公序良俗原则相脱离。但现实生活中,的确有一部人靠出卖坟地收取高额利润,对于此种现象,笔者认为行政部门在坟地的审批和转让方面要进行严格把关,以防止有人利用坟地赚取不当之财。(三)农村坟地的地役权问题我国1986 年制定的民法通则仅规定了相邻关系,而对地役权制度的规定却无任何提及,这显然已经不能适应我国对土地利用的现实需要,在2007 年出台的物权法中首次设立了地役权制度。物权法第156 条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”地役权涉及“供需”两块不动产。被利用的他人的不动产为供役地, 地役权人的不动产为需役地。现实社会中,坟地与地役权的问题息息相关。例如,甲工厂在某村设立了一个农产品加工厂,加工该村的农产品,帮助该村村民增加收入。可甲工厂原有道路狭窄、绕远, 为通行方便, 欲在乙的坟地前面(此土地仍在乙的使用权范围内)开辟一条宽直的近道, 直通自己的土地, 就可以采取设定地役权的方式完成。值得注意的是,国土资源部2007年11 月28 日公布,2008 年2月1 日施行的土地登记办法首次就地役权登记作了详细规定,该办法第37 条规定:“在土地上设定地役权后,当事人申请地役权登记的,供役地权利人和需役地权利人应当向国土资源行政主管部门提交土地权利证书和地役权合同等相关证明材料。符合地役权登记条件的,国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书,并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中。供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的,当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后,应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门,由其记载于需役地的土地登记簿。”另外,根据物权法关于地役权的相关规定,地役权的设立,双方当事人应订立书面地役合同,地役权自地役合同生效时设立,也即地役权的生效采意思主义,但未经地役权登记的,不得对抗善意第三人,可见地役权登记不是合同的生效要件,也不是地役权的生效要件,只是地役权的对抗要件。同时地役权的期限应当由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。(四)农村坟地的抵押权问题土地抵押权与使用权是两种不同的权利,土地抵押权必须是基于土地使用权才能成立的,并且以土地使用权作为实现抵押权的标的。提供土地使用权作为担保的,为抵押人,接受土地使用权作为担保的为债权人。物权法第一百八十条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。根据土地利用现状分类国家标准的分类,坟地属于建设用地,对于该坟地的使用权理应可以抵押。但笔者认为,坟地作为特殊的建设用地,不单单包含着物质利益,更重要的是它拥有着更高的精神寄托,如果坟地可以进行抵押,则会扰乱我国的伦理道德,这也与民法的公序良俗原则相违背,因此坟地不能进行抵押。可是法律并没有明确规定坟地不能抵押,这也是我国就有关坟地保护方面的一个漏洞,希望在不久的将来可以弥补上这个缺失。五、农村坟地的法律保护以上对农村坟地问题的分析与探讨是为了更好地保护农村坟地,解决农村坟地问题的同时也是在保护它。如果坟地遭到破坏,则应进一步保护坟地的完整性及惩罚破坏者。如果坟地的合法使用人的权利遭到侵害,则应进一步保护使用人的权利。(一)农村坟地的物质损害赔偿当农村坟地遭到损害时,死者近亲属可以依据物权法第三十六条:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”和第三十七条:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”的规定,责令侵害人恢复原状或者赔偿死者近亲属因修复被毁坏坟墓所支出的合理费用。同时也可以依民法通则第一百零六条第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”和第一百一十七条第二款:“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。”的规定,责令侵害人恢复原状或者赔偿死者近亲属因修复被毁坏坟墓所支出的合理费用。(二)农村坟地的精神损害赔偿按照物权法第三十七条:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”的规定,当坟地遭到损害时,权利人可以请求损害赔偿,这里的赔偿除了包括物质损害赔偿外,还应当包括精神损害赔偿。死者近亲属请求精神损害赔偿的,还可以进一步依据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第三条 该条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”的规定处理。虽然侵犯坟地不是直接侵犯遗体、遗骨,但是坟地是埋葬死者遗体或者骨灰的地方,侵犯坟墓的行为,可以认为是对遗体、遗骨的侵犯,至少也是对遗体、遗骨的间接侵犯,所以可以参照该司法解释的规定判处赔偿精神抚慰金。精神损害赔偿的数额如何确定,历来都是法学研究和司法实践的一个难点问题。由于无形的精神损害难以用物质尺度准确估量,坟地侵权行为在多大范围内造成不良影响等,均难以做出准确的考量。因此,坟地侵权精神损害赔偿数额的确定,更是存在着巨大的困难。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。”但是,该规定具体运用到坟地侵权司法实践中,还是具有一定的局限性,并不能很合理地解决精神损害赔偿数额的具体确定问题。笔者认为,确定坟地侵权精神损害赔偿数额时,除考虑上述规定中的六因素外,还应结合以下三个因素进行综合考量:一是该坟地的登记因素,即该坟地有没有按照物权法的规定进行依法登记,并领取土地使用权凭证;二是侵害人事后的态度如何,是否认识错误,能否主动赔礼道歉并消除影响等;三是死者近亲属精神损害的程度和后果,即死者近亲属精神痛苦的轻重。(三)农村坟地的征收征用补偿当农村坟地遭到征收征用时,它的合法权益又该得到怎样的保护呢?对此,物权法第一百二十一条规定到:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”那么到底应该如何具体补偿呢,笔者接下来将做进一步论述:1、农村坟地的征收补偿。物权法第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”由于坟地与一般土地具有极大的不同,征收时不需要安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费,也不需要安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活及居住条件,只需要依法足额支付土地补偿费或给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益即可。2、农村坟地的征用补偿。物权法第四十四条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”从上述规定可以看出,只有在抢险、救灾等紧急需要的情况下,依照法律规定的权限和程序才可以依法征用农村的坟地,被征用后,应当返还给被征用人,如有毁损、灭失的,应当给予补偿。物权法对于农村坟地的征收征用补偿问题已经进行了比较全面的处理,这也进一步保护了坟地使用者的合法权益。六、结语“万物生长地是根,百业兴旺土为本”,土地是中国老百姓的命根子。如何在保护农村坟地合法权益的同时,促使其不断走向规范,已成为迫在眉睫的问题。一方面,我们要禁止占用耕地建坟,允许建坟的地方,应当限定墓地和墓穴面积。尊重少数民族丧葬习俗,实行土葬的应在指定坟地埋葬。另一方面,严格坟地审批、转让和登记,对于合法拥有着应当给与法律的保护。坟地损害赔偿纠纷作为一种特殊侵权纠纷,其直接与社会公序良俗、民族习俗相关,与当地社会稳定密切相关,因此,我们必须尽快在法律上制定专门更多的与此有关的规定。致谢:能够完成这篇论文,我首先要感谢的就是我的指导老师方益权教授。这篇论文从创意、提出研究思路和写作提纲,到最后的完稿,均离不开方益权的悉心指导。在整个过程中,方老师给我了多方面的极其珍贵的教诲,没有他的指导,我是不可能按期完成毕业论文的。同时,在我写作过程中,我还得到许多人的关心、支持和帮助。感谢所有的朋友们。参考文献:1王利明.物权法研究(下卷)m.北京:中国人民大学出版社,2007:50-1102全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.物权法立法背景与观点全集m.北京:法律出版社, 2007:20-603杨立新.侵权责任法m.北京:中国法制出版社,2006:49-104.4梁慧星主编. 民商法论丛m.法律出版社, 2004:44-865理查德a爱泼斯坦著侵权法m北京:中信出版社,2003:435-4366马克西米利安福克斯著齐晓琨译侵权行为法m北京:法律出版社,2006:186-1907黄爱学.我国农村土地权利制度的立法思考j.甘肃社会科学,2008,2:164-167 8王曦.论我国农村土地所有权制度改革的目标与核心问题j.南京师大学报(社会科学版),2007,4:36-419闵桂林 祝爱武.中国农村土地产权制度改革方向探讨j.中国流通经济,2007,12:26-2810许恒富.农村土地使用权流转探析j.农业经济,2007,1:42-4411王成芳.节约方寸地,留与子孙耕墓地占地现象及其对策研究j.规划师,2002,10:66-6812张三夕.中国民俗坟墓观念分析j.武汉交通职业学院学报,1989,2:54-58 13赵群 李桂文.城市公墓的可持续发展j.华中建筑,2008,2:129-131 中国坟地保护问题的研究浅谈 在当代中国合理保护坟地的依据与重要性及合理保护坟地的可行性办法摘 要:建国以来,我国在农村坟地的合法权益保护问题的界定上一直处于模糊的状态,尚未有对农村坟地问题作出专门的立法规定。而随着社会经济的发展,农村土地纠纷案件不断增多,引起了社会的广泛关注。从现有的学术界对坟地问题的主流观点来看,往往主张通过法律移植照搬西方模式,重用益物权而轻坟地保护。而坟地作为死人与活人关系的特殊土地附着物,历来受到中国人的极大重视。虽然随着物权法的颁布,按照现有的物权法的法律框架,坟地问题的解决可以依照习惯物权的相关条款来进行延伸解决。但在具体的案件解决上,农村坟地的合法权益在保护上往往同建设用地使用权,土地承包经营权等用益物权以及相邻关系产生矛盾和纠纷。在司法上,通常表现为正义性和可预测性的矛盾。矛盾的演进往往会带来深刻的社会问题,故而中国坟地问题纠纷的解决迫在眉睫。关键词:坟地 历史 法律 正当性引 言 由于中国的特殊国情,坟地作为联接死人与活人关系的特殊地上附着物,历来受到中国人的极大重视。由于我国在立法问题上,往往照搬西方模式,在实际问题的适用问题上,往往存在着可预测性和正当性的矛盾。虽然随着物权法的颁布,按照现有的物权法的法律框架,坟地问题的解决可以依照习惯物权的相关条款来进行延伸解决。但是,对于农村坟地来说,有很多问题具有其特殊性。深化农村坟地问题的研究,从中国的国情出发,注重利用本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际,走适合自身特点的有关坟地问题的法制建设之路是必要的。本文主要从古代与近代的中西方历史里的宗教信仰与对丧葬行为的不同看待的角度对农村坟地问题进行了初步探讨。同时分析说明了中国农村坟地问题的历史背景和沿革。并从法理角度,尝试为中国在农村坟地问题保护问题的正当性进行了简单的探讨。以期对涉及坟地问题的立法和司法完善有所裨益。一 农村坟地的问题现状及分析坟地,就是埋葬死人的地方;坟墓所在的地方。一般情况下,为小土丘的馒头状,用来下装入棺材的死人。私人性质的所有物,比较分散。又称“阴宅”,是风水学的重要分支。在中国人心目中,历来占有重要的地位。但随着农村老龄人口的日益增多,人老丧葬,坟地问题往往同用益物权以及相邻关系发生冲突。1997年7月21日,国务院颁布了殡葬管理条例,其第四条规定:人口稠密,耕地较少,交通方便的地区,应当实行火葬,暂不具备条件实行火葬的地区,允许土葬。但是,在实际生活中,人们往往还是会通过土葬的方式来埋葬自己的死者亲人。另据无锡日报报道,去年冬天到今年春天以来,在惠山、青龙山部分区域出现了整治坟墓的“回潮”现象,清明时节更是有所蔓延。整治坟墓的“回潮主要表现为:擅自复垒后挡墙,对已平毁的坟栏圈进行修复等;新的私埋乱葬现象时有发生。除了上述问题外,农村坟地侵权现象也日益增多,主要包括行政机关侵权与非行政机关侵权两类。坟地纠纷案件主要有六种:建设用地纠纷、地坟相邻纠纷、地坟与其他建筑物纠纷、迁坟纠纷、复坟纠纷、毁坟纠纷。随着社会的发展,农村的老龄人口日益增多,纠纷也变得越来越多。针对以上种种现象,学术界的主流观点往往是倾向于重用益物权而轻坟地问题的保护。而殡葬管理条例之于坟地也是重管理而轻保护。从其推行火葬的条文来看,整个的殡葬管理条例对中国的坟地保护问题是不提倡的。其理由往往是坟地问题乱占耕地。而对在推行火葬前的就已经有的那些所谓的“历史坟地”,在司法中的处理往往简单而粗暴,往往直接平坟了事。忽略了对坟地问题的保护。笔者认为,这些观点和做法本身并无过错,但是,由于中国几千年来的风俗习惯,中国人建立了属于自己的一套丧葬习俗,而这套丧葬习俗是中国人朴素的公平正义观的基础。如古人认为,人死以后,其精气仍在其尸骨之内,既是火化成灰亦不能灭之。这些精气对子孙后代的影响与坟地的选择息息相关。这些中国自古就形成的观点,是中国朴素的价值观的基础要件,不能单纯地将其看做封建迷信来对待。而从历史上来看,西方模式的丧葬制度和西方人对于使用权的认识与中国的传统和历史有着天壤之别。如果单纯地移植西方模式来解决中国坟地的具体问题,轻视对中国人对坟地保护的愿望和合法权益。就会产生成文法的推行矛盾重重。笔者认为,殡葬管理条例的出发点是为了保护耕地,也就是保护现世人的利益。但是,忽略了中国人对已逝去亲人的利益保护的愿望和习惯。故而才会在推行上出现以上的种种问题。虽然2007年的物权法的第八十五条规定,“法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”但是,鉴于农村坟地保护问题上的特殊性,而我国法律对农村坟地进行专门的立法规制,在现行的法律框架下,也较难找到解决农村坟地问题的具体规定。司法的不统一与无法可依,造成了当事人合法权益无法得到保障。而在具体的司法实践中,往往又会出现可预测性与正义性的矛盾,违反公序良俗原则和违反中国人习惯的现象时有发生。判决理由也难以得到普遍认可。矛盾的演进往往会带来深刻的社会问题,故而中国坟地问题纠纷的解决迫在眉睫。 基于此,笔者将从古代与近代的中西方历史里的宗教信仰与对丧葬行为的不同看待的角度对农村坟地问题进行了初步探讨。同时分析说明了中国农村坟地问题的历史背景和沿革。并从法理角度,尝试为中国在农村坟地问题保护问题的正当性进行了简单的探讨。以期对涉及坟地问题的立法和司法完善,以及对法律移植与习惯法的矛盾问题的解决有所裨益。二 西方丧葬习俗的形成与中国朴素的宗教信仰所引导的丧葬习俗的形成比较及引申思考 下葬和坟地的选择是丧葬习俗的重要组成部分,讲坟地问题,就不能把坟地问题同丧葬习俗割裂看来。我们不能脱离开一地的具体的具体实际去空谈一地的制度建设和法律发展。在20世纪,“极其随意地斥责古人、斥责祖先、斥责他们创造的观念和制度,无视其中蕴涵的智慧、知识和普遍道德”的中西方文化冲突导致的紧张症导致了很严重的社会问题。“不相信人之所以为人有什么崇高的价值,不相信有什么神圣的东西,尚力而不尚义。”导致了信仰失落、道德沦丧的文化和社会环境的产生,从而也对中国的权利发展起到了极大的抑制作用。对权利的思考不应脱离其所依附的大环境。 丧葬,就其字面含义来说,丧,指丧事,葬,指安葬。所谓丧葬习俗,实际是指人们在丧事安葬行为中形成的习惯、风俗。它包括丧葬习惯于丧葬风俗两方面。 笔者认为,所谓丧葬风俗,其实质是某地“死亡文化”的外部表现形式,其主要核心是丧葬方式。丧葬方式,而其又受到对死亡的认识即“死亡观念”的调整和引导。死亡观念与丧葬风俗共同构筑了一地“死亡文化”的内涵和外延。生产方式决定生活方式,死亡文化是生活方式的一部分。而死亡文化又对一地人民的公平正义观念以及价值观产生重大影响。研究中西方死亡文化和丧葬习俗的不同,有助于我们加深对坟地问题解决问题的理解。(一) 西方丧葬习俗的形成原因以及特点分析 任何一地的任何文化都不是单独产生的,其产生必然有其基础,故而会有自身不同的特点,狭义的西方指西欧,是西方文化的发源地。分析起来,西方的丧葬习俗特点如下。 1土葬基本不占用耕地,多葬于丘陵山坡西欧面积狭小而多山,海岸线漫长而曲折。平原稀少耕地奇缺等。加之西欧宗法观念淡薄,墓葬群多以自然社区为中心,没有家族墓群。同时由于西欧传统农业不发达,物质的短缺限制了

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