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刑法论文-2003年刑事诉讼法学研究状况.doc刑法论文-2003年刑事诉讼法学研究状况.doc -- 2 元

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刑法论文2003年刑事诉讼法学研究状况2003年的刑事诉讼法学研究呈现出一派繁荣景象。这不仅体现在学术研究成果的大量涌现,而且体现在学术研讨活动的蓬勃开展。据不完全统计,该年度在全国各类报刊杂志上发表的刑事诉讼法学论文逾千篇,内容涉及刑事诉讼理论与实践的方方面面,如宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、无罪推定、沉默权、检察制度、辩护制度、被害人制度、证人制度、侦查模式、证据展示制度、辩诉交易、证据法修改、证据立法模式、证据的种类、举证责任、证明标准、非法证据排除规则等等。诉讼法论丛、诉讼法学研究、证据学论坛、刑事法评论、公法等连续出版物上也刊载了一些刑事诉讼法学方面的文章。该年度出版的学术专著超过十余部,如陈光中主编的中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)、徐静村主编的21世纪中国刑事程序改革研究中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案(学者建议稿)、樊崇义主编的诉讼原理、宋英辉主编的刑事诉讼原理、陈卫东主编的保释制度与取保候审、孙长永主编的刑事诉讼证据和程序、陈瑞华撰写的问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究、张建伟撰写的刑事司法多元价值与制度配置、卞建林撰写的刑事诉讼的现代化、陈永生撰写的侦查程序原理论、徐美君撰写的侦查讯问程序正当性研究、谢佑平、万毅撰写的刑事侦查制度原理、顾永忠撰写的刑事上诉程序研究、杨宇冠、杨春晓撰写的联合国刑事司法准则、叶青撰写的刑事诉讼证据问题研究、史立梅撰写的程序正义与刑事证据法等。该年度的学术研讨活动较为频繁,其中影响较大的学术会议主要有3月中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、英中协会与北京市东城区人民检察院在北京召开的保释制度国际研讨会4月陈光中教授主持召开的刑事证据法草案第一稿讨论会9月中华全国律师协会刑事业务委员会、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、美国律师协会亚洲法律项目理事会、纽约大学法学院在北京召开的中美律师辩护职能与司法公正国际研讨会10月中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、中国政法大学诉讼法学研究中心与河南焦作市人民检察院主办的现代公诉制度学术研讨会10月上海交通大学、纽约大学法学院主办、中国诉讼法学会刑事诉讼法专业委员会协办的刑事辩护对策国际研讨会12月中国法学会诉讼法学研究会在广西南宁召开的诉讼法学年会,等等。1上述学术研讨活动促进了学者之间的相互交流以及理论与实践的互动。在该年度发表的数量蔚为壮观的学术研究成果中,不乏一些具有创新和启发意义的成果。下面选择一些有代表性的成果进行介绍并加以简单地评论。一、刑事诉讼基础理论(一)关于宪法与刑事诉讼自从20世纪80年代北京大学的王以真教授撰文对美国联邦宪法中有关刑事诉讼程序的规定进行介绍以来,宪法与刑事诉讼的关系一直为学界所关注。但是,长期以来此话题的研究大多流于对国外的理论和制度进行介绍的层面,不涉及中国宪法与刑事诉讼法的关系问题。随着我国法治的发展与政制改革的推进,宪法的完善与宪政问题日益凸显。与此相适应,宪法与刑事诉讼的关系成为刑事诉讼法学研究的热点之一。有论者认为,宪法中的基本权利对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力,构成了刑罚权的界限,是刑罚权不得肆意侵犯和干涉的领域。要加大对刑罚权的宪法控制,使宪法规范真正作用于刑事诉讼程序中,应当加强宪法规范本身的控制,即赋予宪法基本权利直接效力应赋予刑事诉讼权利以可诉性,对受不当干预的权利以有效救济应逐渐完善刑事程序基本权利体系,实现刑事程序基本权利宪法化,透过权利得到保障实现宪法和刑事诉讼的良性互动。2权利保障是刑事诉讼程序自身的一个重要特质。实现宪政,构建刑事法治程序,必须正确认知刑罚权的权利保障属性,使刑罚权的行使最终归于权利规则之内。3但是,究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现,对于这些问题,却未见有论文或专著进行深入的研究。(二)关于刑事诉讼的现代化如果说我国民法学界对民法基础理论的研究热点已经从20世纪90年代的关注现代化转移到了关注现代性,4那么,可以说,我国刑事诉讼法学基础理论的研究仍处于关注现代化的阶段,而且这种研究才刚刚起步。有论者从应然和实然两个层面对中国刑事司法现代化的图景作了分析,认为将中国刑事司法的发展思路置于自20世纪70年代以来中国对现代化渴求的宏观背景下加以检视,将会更深刻地体认到刑事司法的发展方向与中国整体的现代化诉求之间的紧密关联。从社会整体发展来看,中国社会变革的现代化指向成为中国刑事司法法治进程变迁的基本动向从全球化视角来看,违拗刑事司法全球化的发展趋势,无视人类在某些价值观上达成的共识,也不可能架构刑事司法的现代化图景。中国的刑事司法现代化诉求根植于中国社会整体的现代化和全球化的双重进程中,同其他场域的社会变革相同,必然会遭遇传统与现代或者本土与西方之间的价值论争。比如关于沉默权、辩诉交易等具体刑事诉讼制度或者证据规则在中国的引进或者创设问题,无不关涉特定价值纷争。在全球化的、现代整体社会发展的视野下,现代化的刑事司法所应体现的品质有二,一是对人权的尊重,二是对程序正义的强调。处于整个世界发展过程中的中国目前显露出的经济市场化、权力内敛化及社会市民三个变迁趋势,使个人的主体价值及程序的意义在整个国家机器的运转中日益彰显,中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供了切实的可能性。中国刑事司法的现代化既是本土的也是一种全球的现代化。联合国刑事司法准则是中国刑事司法实现其现代化图景的最佳参照系。5另有学者对刑事诉讼的全球化趋势作了评析。6还有论者以现代化理论作为分析框架,对我国刑事诉讼制度改革所涉及的若干基本理论问题作了研究。该论者认为,从现代化理论来看,刑事诉讼制度的发展经历了一个传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转变的历程。传统型刑事诉讼制度与现代型刑事诉讼制度之间在程序理念、结构和运作等方面都存在重大的差异在传统型刑事诉讼制度中,人权保障理念缺位,缺乏诉讼职能的分化、独立,在程序运作方面,非理性色彩浓厚而现代型刑事诉讼制度确立了人权保障优先的诉讼理念,进行了诉讼职能的分化、整合,采用了控辩职能平等和审判职能中立的理性化运作机制。对于这些基本理论问题,我国刑事诉讼制度改革在理论和实践中显然存在认识上的误区,如认为职权主义和当事人主义诉讼制度存在本质的区别我国现行刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷,刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习。正是这种认识上的误差,导致了改革目标的错位以及改革路径的错误选择。我国刑事诉讼制度改革的目标应当定位为建立现代型刑事诉讼制度,改革的路径是兼采当事人主义与职权主义之长。与之相适应,我们应当重视对制度生长、发育所需的社会环境的培植。7现代刑事诉讼法是我国学者在学术研究中经常使用的一个概念。传统与现代、本土与西化始终是缠绕在中国学者心中的结。但是,对刑事诉讼的现代化问题进行专门讨论则始于2003年。对于中国来说,现代一词始终是一个有吸引力的大词。在上述研究中,我们看到前者使用了现代化的刑事司法的概念,后者则使用了现代型刑事诉讼制度的概念。这样的用词旨在从制度转型的角度来分析中国刑事诉讼的发展,它是一种宏观的类型化分析。较之现代化一词,现代性的内涵更为深远。8有民法学者提出形式合理性与实质合理性的背离是现代法治最严峻的挑战,也是中国民法现代性问题产生的根源。9中国刑事诉讼法面临同样的问题。中国刑事诉讼法的现代性问题,不仅涉及刑事诉讼法价值取向的修正以及诉讼结构的调整,而且涉及现代性与本土性的调适、制度转型与社会环境培育之间的互动,远非照搬国际标准那样简单。我国刑事诉讼法学有待对刑事诉讼法的现代性问题展开更加深入的讨论。(三)关于刑事诉讼目的与价值我国学者已对刑事诉讼的目的和价值问题作过专题研究。102003年有论者对刑事诉讼目的与价值之间的关系作了进一步的分析。该论者认为,刑事诉讼目的是指国家根据各种刑事诉讼主体的客观需要及其对刑事诉讼价值的认知所预先设计的、希望通过刑事诉讼立法和司法而实现的理想的诉讼结果。刑事诉讼价值是指刑事诉讼本身固有的、不依赖于刑事诉讼主体及其需要而独立存在的、能够通过刑事诉讼活动对国家、社会和所有公民的合理需要和要求的满足具有积极意义的一种特性。刑事诉讼目的和价值的联系在于刑事诉讼目的的产生是人们对刑事诉讼价值认知、评价、选择的结果,刑事诉讼目的的实现是刑事诉讼价值的体现。两者的区别在于刑事诉讼目的具有主观性,刑事诉讼价值具有客观性刑事诉讼目的是人们从事刑事诉讼活动的起点和终点,刑事诉讼价值是人们价值认知的对象刑事诉讼目的追求的程序公正是人们的主观目标,刑事程序本身的公正性是其本质的内在规定。11(四)关于刑事诉讼构造20世纪90年代初,我国学者将刑事诉讼构造作为刑事诉讼中的一个基本范畴作了专门性研究。12此后,构造分析或者模式分析便成为我国刑事诉讼法学的基本研究方法之一。2003年,有论者从构建合理的诉讼构造(控审分离、裁判者中立、控辩平等对抗)的角度,论述了我国刑事程序的完善问题。该论者认为,刑事程序纵向构造的完善主要应当解决好侦控构造和控审构造方面的问题,前者主要应强化检察机关对侦查的制约后者则需调整起诉方式、改革庭审前的准备程序、妥善解决法院变更指控问题。刑事程序横向构造的完善则主要应当重塑侦查构造,司法权应当介入侦查程序,使侦查程序形成以司法裁判为中心的诉讼式侦查构造通过改革庭前程序、完善证人制度、强化辩护权的保障、完善救济程序等,解决审判构造中存在的问题。13有论者采用历史分析的方法对日本非对抗式诉讼的成因作了分析。该论者认为,日本经历的三种刑事诉讼模式都属于非对抗式。它虽然受西方法律影响很大,在第二次世界大战之前曾经一度在一定范围内实行陪审团审判制度,第二次世界大战之后又吸收了诸多当事人主义的内容,但受传统的宗教思想(神道教、儒教、佛教)影响以及家族国家观的制约,在开放性和保守性民族心理的支配下,最终选择了非对抗式的诉讼模式。14该研究对于我们认识我国刑事诉讼制度的发展方向有一定的启发意义。(五)关于刑事诉讼中的和解、调解与合意我国的审判方式改革及1996年刑事诉讼法的修改将增强诉讼的对抗性作为刑事诉讼制度改革的方向。在构建对抗式诉讼机制的同时,出于提高诉讼效率的初衷,刑事诉讼中的和解问题逐渐受到了人们的重视。2002年发生在黑龙江的辩诉交易第一案引发了人们对辩诉交易制度的广泛争议,契约理论、合意、和解等概念出现在相关的论述之中。152003年,关于辩诉交易的讨论仍在继续。与此同时,有一些论文对刑事诉讼中的和解问题作了专门的论述。有论者指出,平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说。平衡理论以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提,当先天的平等和公正的游戏规则被加害人所破坏时,被害人倾向于选择成本最小策略技术来恢复过去的平衡。通常,如果一种平衡恢复的成本越低,被害人选择这种方式的可能性越大,而刑事和解给被害人提供了一种与加害人直接协商处理冲突的机会,既减少了时间成本,也减少了心理成本和经济的成本,因此从被害人本位主义看,刑事和解成为一种低成本、高效率的纠纷解决机制。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程,并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。恢复正义指的是一种由加害人、被害人、社会共同组成的三方互动结构的正义模式,它与报应正义共同组成了刑事正义。在我国刑事司法领域并不存在严格意义上的刑事和解制度,基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应对刑事和解制度进行合理化借鉴。16还有论者提出了复合正义的概念。该论者认为,与以国家和社会为重心的报应正义不同,复合正义强调补偿受害人因犯罪所受的物质损失和精神损失。推行复合正义,应将调解这种解决纠纷的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持,且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等罪行较轻的刑事案件。17与上述主张采用和解或调解制度的观点不同,有论者认为,我国刑事诉讼结构尚未从实质上确立控辩平等、分权制衡的格局,程序主体性也不能得到贯彻,因而缺乏合意成立的基础即意识自治和主体平等。当今司法改革不应以彰显合意为重要内容,合意的制度化或合法化历程应当缓行。18刑事诉讼中存在着国家、被害方、被告方三者利益的平衡问题。我国学者关于和解、调解、合意等的论述,强调了这一问题的不同侧面。如刑事和解集中于探讨被害方与被告方之间的关系问题,而调解则强调法官在协调被害方与被告方关系时所起的作用,合意则主要讨论公诉案件中国家与被告方之间的关系。被害方与被告方的关系涉及到自诉案件的范围与审理方式问题,也涉及到公诉案件中的轻微案件的审理方式问题国家与被告方的关系中也涉及如何看待被害方在其中的地位问题。交织在其中的实际上是国家、被害方、被告方三者利益的平衡问题。对和解、调解、合意等理论或思想在刑事诉讼中的积极意义进行探讨固然是重要的,但更为重要的是,我国应当思考,这些理论或思想应该如何服务于我们的制度建设。(六)关于程序性制裁2003年,程序性制裁成了一个相当惹眼的名词,不少论文中都谈到了刑事诉讼中的程序性制裁问题。有论者对这一问题作了系统的阐述。该论者认为,在刑事诉讼中,警察、检察官、法官有可能发生违反诉讼程序规则的行为、公共侵权行为甚至宪法性侵权行为。程序性违法行为因其侵权性质而有了加以严厉制裁的正当性。针对程序性违法行为,应当建立程序性制裁机制。该制裁机制的建立有利于保障程序法的有效实施、保障对权利受侵害者予以救济、实现刑事诉讼法的程序价值。程序性制裁机制的基本原理在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益,来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。该制裁在适用中要比实体法制裁方式更少受到一些偶然和不确定因素的影响,可以被称之为看得见的制裁。我国目前刑事诉讼中的程序性制裁只有两类一是针对非法证据的排除规则二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。重构中国程序性制裁制度的基本思路应当包括两个方面一是将所有会带来公共侵权后果的程序性违法行为,均纳入程序性制裁的轨道二是建立专门的程序性裁判机制,使得侵权行为的受害者获得为权利而斗争的机会,从而通过诉权的行使来求得程序性制裁的实施。19(七)关于司法审查原则在以往关于刑事司法体制改革、审前程序改革、强制措施制度改革等的讨论中都谈到了建立司法审查机制问题。2003年有论者对刑事诉讼中的司法审查原则作了专门的分析。该论者认为,刑事诉讼领域集中体现了个人权利与国家权力的紧张冲突与平衡,为保障个人权利免受国家权力的侵犯,必须遵循和贯彻司法审查原则,未经法院的司法审查,任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其他刑罚未经法院审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施。我国长期以来缺乏司法审查的观念,现行立法中存在着严重背离司法审查
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