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刑法论文-“老鼠仓”入罪模式及选择.doc刑法论文-“老鼠仓”入罪模式及选择.doc -- 2 元

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刑法论文老鼠仓入罪模式及选择摘要老鼠仓是指庄家在用公有资金拉升股价之前,先用自己个人机构负责人,操盘手及其亲属,关系户的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。建老鼠仓违背职业经理人的一般诚信原则,是严重的职业操守问题,在十一全国人大常委员会第四次会议上,首次提请审议的刑法修正案七草案对基金公司内部披露信息,获取不义之财等交易行为予以严厉打击,现刑法修正案七已颁布,但关于是否将老鼠仓行为人罪以及如何人罪的问题仍然存在争议。关键词刑法修正老鼠仓内幕信息2008年4月中国证监会对上投摩根基金公司和南方基金公司的两名基金管理人员开出了市场禁人的罚单,理由是两人利用自己控制的股票账户,买卖自己管理基金重仓持有的股票获利数额巨大。一般用老鼠仓指称这种行为。这种行为具有相当的社会危害性,因此刑法修正案七接受证监会的建议,在刑法180条下增加一款,对利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的比照内幕交易罪处罚。对这种规定,学界看法并不统一。争议主要体现在是否应当将老鼠仓行为人罪,以及如果将老鼠仓行为规定为犯罪,是作为对内幕信息罪的改动,还是设立背信罪对这种行为进行处罚。一、老鼠仓行为应作为犯罪处罚有论者认为,老鼠仓是基金行业的潜规则,特别是由于老鼠仓构建的种类多样,流程设计也越来越精良,实际上根本无法根治,因此只能与老鼠仓和平共处。然而,业内的这种呼声并不构成对老鼠仓行为人罪的否定理由。主要原因是有以下几个方面。首先,犯罪行为是人类一定社会发展阶段的必然产物,在相当长的历史时期都是不能根除的,但是人类社会依然要制定刑法,打击犯罪。因此,是否将某种行为规定为犯罪,主要取决于行为的主客观方面和刑法本身的价值取向,而与是否能够根除无关。否则,就无法解释刑法作为一种社会现象存在的必要性。其次,将老鼠仓行为犯罪化处理有利于抑制这一行为的蔓延。应该承认的是,只要有利益驱动,部分基金管理公司或证券公司的管理人员一定会想方设法绕开监管,钻法律的漏洞。这并非仅靠刑法可以解决的。但是无论如何将老鼠仓行为犯罪化处理,其威慑作用可以起到犯罪一般预防效果,而钻刑法漏洞本身是需要成本的,增加违法行为成本,也对违法行为本身起到特殊预防作用。因此总体看将老鼠仓行为犯罪化处理是存在社会积极意义的。其三,将老鼠仓行为犯罪化处理并不违反罪之谦抑的原则。在立法层次上罪之谦抑原则主要表现在两个方面不犯罪化和非犯罪化。所谓不犯罪化,是指那些不具备法益侵害性的行为,或者有一定危害性但是不值得定罪处罚的行为不或者不应当被纳入犯罪圈,就是要确立刑法上犯罪概念的定性和定量因素所谓非犯罪化,是指己经被规定为犯罪的行为,由于社会的发展或观念的变迁已经不再具有社会危害性,或者出于刑法效益的考虑不宜再作为犯罪处理的,立法上作出排除其刑事违法性的过程,以使犯罪圈的设定真正符合既定性又定量的原则。显然从未被规定为犯罪的老鼠仓行为不可能基于非犯罪化因素被罪之谦抑的概念所涵摄。而该种行为侵犯了特定法益,并且基于上文的分析,值得作为犯罪处理,因此,将老鼠仓行为犯罪化处理并不违反罪之谦抑的原则。二、将老鼠仓行为作为内幕交易类型犯罪处理的意义及不足一意义显然刑法修正案七是将该种行为作为利用内幕信息以外的其他未公开的经营信息交易进行处理的,这种处理方法最主要的意义在于没有对内幕信息知情人员作出扩大解释。我国现行刑法180条规定内幕信息和知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。而证券法第74条则在列举了六种内幕信息知情人员之后,允许证监会扩大知情人员的范围。从行政处罚叔来看,证监会完全有理由把基金管理公司管理人员作为知情人员处理,但是证监会并没有这样草率行事。在证监会对上投摩根的两名基金管理人员的行政处罚决定书中,没有将两人列为_知情人员,证监会颁布的规范性文件也没有将知情人员扩大解释为基金公司和证券公司管理人员。这种做法客观上避免了刑罚适用的争议,也就是说,避免了由于刑法对证券法的准用性规则和证券法对证监会规范性文件的授权性规则两个非确定性规则可能带来的对该种行为是否使用刑法的争议,而是把问题留给了刑法修改本身这不能不说在客观上维护了罪剩法定原则。另一方面。证监会可能认为仅就适用行政处罚本身而言,现有规则即证券投资基金法已经足够了,不希望做出扩充性解释。最后,从体系解释的角度,证券法74条前六项规定了上市公司及其母子公司的任职人员、监管人员和中介机构相关人员为内幕信息知情人员,以上人员是以上市公司为核心的,将其扩大到基金公司和证券公司的自营业务部是勉为其难的。二不足将老鼠仓行为作为利用内幕信息以外的其他未公开的经营信息交易进行处理,也存在明显不足之处。除了顾肖荣论述的可能导致部分行为无法处理以外,还存在如下两个问题。其一,刑法修正案七的表述存在与证券法的冲突之处。我国证券法对内幕信息的规定与内幕信息知情人员不同,并非是列举加授权,而是概括、列举加授权。该法第75条规定,证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。为内幕信息。显然,基金管理公司管理人员掌握的本支基金即将重仓持有的信息不仅对证券价格有重大影响,而且属于产生于证券交易活动中的信息,应该属于内幕信息,而刑法修正案七及立法说明显然认为此类信息不属于内幕信息。唯一一点差别是证券法强调尚未公布的信息,而刑法修正案七仅仅规定未公布的信息,也就是说,前者包含嗣后会公布的含义,后者这种含义稍弱一些。然而,未公布仍然不可避免存在未来公布的意味,这种细微差别不足以否定刑法修正案七与证券法的矛盾之处。可见,刑法修正案七不从知情人员入手把自己作为证券法的补充,而从内幕信息入手,把自己与证券法置于矛盾的地位是欠妥当的。其二,从刑法修正案七的立法说明看,这一条款似乎仅仅针对老鼠仓这一现象,把老鼠仓行为作为唯一打击对象。用概括性条款打击特殊类型犯罪总令人产生司法滥用立法条款,违反罪行法定原则的隐忧。既然立法者目前还找不到该类行为的其他表现形式,为什么不直接规定老鼠仓罪,而采用相对晦涩而又与现行证券法冲突的表述呢存在这样两个问题,显然并不是因为无法找到与老鼠仓行为相同类型的行为,而是在与内幕交易罪相关的行为中找不到与老鼠仓相同类型的行为。这也说明,把老鼠仓行为归在内幕交易类下可能是不恰当的。与现行证券法不协调和用过分抽象的规则规范一个非常具体的行为,无非是这种不当归类的表象而已。这也引发了学者们对增加一般背信罪这一罪名规范这一社会现象的建议和对一般背信罪的重新讨论。三、将老鼠仓行为作为背信罪处理的讨论一一般背信罪根据德国、日本等大陆法系国家刑法的规定,背信罪是指为他人处理事务的人,为谋求自己或第三者的利益,或以损害委托人的利益为目的,而违背其任务,致使委托人的财产受到损失的行为,其中,损失既可以包括积极损失也可以包括消极损失即应当增加财产而没有增加。显然,把老鼠仓行为划入这一类犯罪更加符合该行为的本质特征。但是对背信罪的探讨是在1997年修订刑法之前,当时刑法对这种行为的谨慎态度也不能称之为不可取。实际上,对背信罪是否作为独立罪名写入立法争议一直存在。主要理由包括现行法律实际包括了日本和德国规定的绝大多数行为。而加入新罪名会导致协调上的一系列麻烦。显然是否增设背信罪涉及立法的重大权衡。当然,鉴于刑法修正案七是1997年修改刑法以来最大规模的一次修改,这不失为一个对这一问题进行重大权衡的时机,但是由于与背信罪的协调可能涉及我国刑法特殊背信罪的全面修改,工程量可能超过预想。另一个对一般背信罪持谨慎态度的理由依然是该项罪名不易操作,很可能变成口袋罪。值得注意的是,证监会对上投摩根的两名基金管理人员的行政处罚决定书并未把自己公布的行政规章证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法第20条高级管理人员、基金管理公司基金经理不得利用职务之便谋取私利作为处罚的直接依据,甚至根本没有提这个规章,而诉诸于证券投资基金法第18条不得从事损害持有人利益的。证券交易这一可能给行政相对人比较好的抗辩理由投有直接损害持有人利益,如果排除证监会对自己制定的规则也疏忽了的话,那么,证监会也对类似一般背信条款的适用抱有怀疑,可能是一个正确的解释。二特殊背信罪既然增设一般背信罪存在一定困难,那么,充分利用现行刑法中的特殊背信罪体系,把老鼠仓行为归人与之最接近的一类特殊背信罪,无疑既避免了把该行为归入内幕交易类犯罪可能带来的尴尬,也可以减少刑法修改的工程量,把对特殊背信罪的全面修改简化为只修正一项特殊背信罪。比较突出的例子是顾肖荣建议把老鼠仓行为作为违法运用资金罪处理。然而这种建议的一个问题是并不是把老鼠仓行为列为打击对象,而是恰恰相反把建立老鼠仓后重仓持有与自己控制账户持有的股票相同的股票作为打击对象。虽然这种行为似乎确实是为了私利使用基金,但是这种为了把一个条文适用于一种行为而有意改变刑法打击行为的策略虽然可以最少地修改刑法,但是令人有一种削足适履的感觉。四、一种新思路非法经营同类营业罪既然增设一般背信罪有困难,把老鼠仓行为列入违法运用资金罪有障碍,那么找到另一种特殊背信罪,经过调整。将该行为纳入其打击范围,可能是一条替代性出路。遍查特殊背信罪各罪名,似乎只有现行刑法第165条非法经营同类营业罪是与老鼠仓行为最接近的罪。立法时使用了营业而不是企业或者其他表述,显然可以涵盖老鼠仓行为的范畴。当然,非法经营同类营业罪的主体目前限制在国有公司、企业事业单位董事经理,这种限制是比较严格的。根据刑法修正案六对徇私舞弊造成破产、亏损罪的扩充的精神,上市公司的董事经理的义务应该与国有企业董事经理的义务接近。其内在原因是上市公司和国有企业都存在比较严重的代理问题,管理层的舞弊行为相对封闭,公司更不容易被发现,因此需要用犯罪和刑事责任加以威慑。如果承认上述逻辑,那么证券公司的经纪业务部和基金管理公司的管理人员也同样处于代理问题比较严重的信托关系下,将这类人的非法经营同类营业的行为定位为犯罪也就投有不妥之处了。具体修改建议如下将刑法165条修改为国有公司、企业和上市公司的董事、经理利用职务便利,自已经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。在刑法第165条后增加一条,作为第165条之一证券公司经纪业务部、基金管理公司、商业银行或者其他对不特定多数人附有信托责任的机构工作人员,实施前款行为的,依照前款规定处理。当然如果希望按照刑法修正案七的规定把最长刑期提高的十年,可以修正刑事责任的相关规定。与刑法修正案七最大的不同是,此种建议不把非国有非上市证券公司自营业务部门工作人员老鼠仓行为纳入打击范围,主要是因为该行为主要靠证券公司自身内部控制给予发现,不需要刑法的威慑。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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