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刑法论文-“计算机犯罪”对传统刑事法的冲击及对策.doc刑法论文-“计算机犯罪”对传统刑事法的冲击及对策.doc -- 2 元

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刑法论文计算机犯罪对传统刑事法的冲击及对策摘要计算机犯罪与传统犯罪的巨大差异,对于现行刑法、刑事诉讼法等刑事法律规范形成巨大冲击,同时也给传统刑事管辖和罪名确定及侦查业务与证据制度等带来了一个全新的研究领域。加强计算机犯罪刑事法理论研究和完善有关计算机犯罪方面的立法是当前惩罚和防范计算机犯罪的重要问题。关键词计算机犯罪罪名确定刑事管辖刑事证据冲击对策21世纪计算机及其网络将给人类带来一种全新的生存与生活方式。然而,科学技术历来就是一把双刃剑,计算机及其网络在给人类带来新的文明的同时,也相应给这个世界增添了一个新的犯罪领域。由于计算机及其网络技术的超凡性,致使该种犯罪在空间、作为方式与形成过程等方面与传统犯罪相比发生了极其重大变化,进而向传统刑事法发出冲击也就成为必然。一、计算机网络的虚拟空间对传统刑事法管辖权的冲击有人称计算机网络是一个虚拟世界或虚拟空间赛博空间(CyberSpace),这一空间是基于真实的物理架构(即各种线路及各种计算机设备所连结构成的系统)的一个数字化的空间,人们虽然不能物理地进入这一空间,但通过各种数字化的界面,可以与真实空间相似地通过网络来完成各种活动1.由于计算机网络本身的这种超凡性,使得现实中的法律(包括刑事法律)规范在这种虚拟世界中往往不易行通,以至有人讲计算机网络是一个没有法律没有边界的新大陆2.正如一位美国的未来学家所言我们的法律就仿佛在平板上吧哒吧哒挣扎的鱼一样,这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气,因为数字世界是个截然不同的地方3.这里的法律其中就包括我们的传统刑事法,而且会首先体现在传统刑事管辖空间的不适应性上。(一)对刑法管辖空间的冲击。我们知道,传统刑法在刑事管辖上多采用以地域管辖为主的原则,所谓地域管辖也就是传统的刑事管辖理论的四空间说,即领陆、领水、领空和拟制领土4.故此针对计算机网络出现的虚拟世界,有人将这一空间称作第五空间。并且认为,传统刑法的地域管辖仅包括领陆、领水、领空和拟制领土(浮动领土),不包括虚拟世界的计算机网络系统这一第五空间,因而对发生在本国领域外,又非直接针对本国及其公民的第五空间的犯罪,以属地原则为主,其他属人、保护原则为辅的传统刑法的管辖权显然难以覆盖。5甚至我们认为,即便是有我国刑法第9条普遍管辖原则的规定,但由于其受到缔结或者参加的国际条约所规定的罪行及所承担条约义务的范围内等条件的制约与限制,故实际上也无法实现真正的普遍管辖权。由此可见,计算机网络这一虚拟世界或虚拟空间的出现,不能不说是对传统刑法刑事管辖权的严峻挑战。(二)对刑事诉讼法审判管辖范围的冲击。传统刑事诉讼法在犯罪审判管辖上多采用以犯罪地管辖为主的原则,所谓犯罪地一般是指实施犯罪行为的地点,当然包括行为地和结果地。这里的问题是(1)在虚拟世界里,行为地是难以发现、确定和控制的。(2)在虚拟世界里,犯罪结果地也将会冲破传统管辖的制约与束缚。(3)计算机及其网络的渗透性会导致计算机犯罪将来的规模、数量与日巨增,加之计算机及网络技术的专业性与计算机犯罪的专门化,有可能使我国人民法院专门管辖的范围再次扩大。虚拟世界对刑事法管辖空间与范围的挑战是全方位、多层次的,不提前加强该方面的对策研究与专业准备,势必造成一定时期或一定程度上的刑事管辖空挡。尤其在计算机犯罪规模正以惊人速度迅猛发展的情况下,超前预警和研究对计算机犯罪的刑事管辖与刑事案件审判无论如何意义都将是十分重大的。二、计算机犯罪的渗透性对传统刑法罪名及类型划分的冲击据有关业内人士估计,2002年全球因特网的用户将会超过5个亿6.网络用户在猛增的同时,计算机犯罪的数量与规模也必然随之迅速扩大。尤其是计算机及其网络技术本身的渗透力极强,以至计算机犯罪可能随之渗透到社会的各个行业或领域。由此,不仅实质意义上的危害计算机及其网络的犯罪名目、种类日趋繁多,而且那些利用计算机及其网络进行犯罪(即以计算机为工具的犯罪)或称非实质意义上的所谓计算机犯罪的领域、范围,以至所涉及的罪名也在日渐扩大。在这一点上,过去有的学者认为,除杀人、伤害等与人身侵害有关的犯罪无法通过计算机直接进行以外,其他犯罪,尤其是经济犯罪则毫无例外地可以通过计算机来实施7.然而有人却针对这种观点指出随着计算机虚拟技术的发展,使远程医疗包括异地通过因特网进行电子操作的手术成为现实,如果有人利用计算机,或非法侵入该系统,或使用电磁攻击技术,干扰破坏手术的进行而杀人、伤害,绝非危言耸听8.甚至全面、系统地研究了利用计算机破坏市场经济秩序的犯罪、利用计算机实施侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪、利用计算机实施侵犯财产的犯罪、利用计算机实施妨害社会管理秩序的犯罪、利用计算机实施阻碍军事行动和泄露国家秘密的犯罪等9。因此,面临着上述计算机犯罪对传统罪名与类型的渗透与挑战,罪名的确定与犯罪类型的划分将成为难题。就目前而言存在的问题主要有(1)在计算机犯罪的罪名与类型的划分上,利用计算机犯罪能否作为一种罪名或类型来进行划分(2)假如对于利用计算机犯罪不再另行划分罪名或类型,那么是否需要在刑法总则中统一规定利用或使用计算机犯罪手段的处刑原则(3)假如将利用计算机犯罪单独作为一种罪名或类型来看等,那么具体罪名与类型又怎样划分,它们与原来的罪名又是一个怎样的关系三、计算机犯罪的作为方式对传统侦查业务与证据制度的冲击计算机犯罪与其他犯罪相比具有如下特点(1)形式上具有极强的隐蔽性,具体包括行为主体上的隐蔽性、犯罪对象上的隐蔽性、犯罪时间上的隐蔽性、犯罪地点上的隐蔽性、犯罪手段上的隐蔽性和犯罪结果上的隐蔽性等(2)技术上具有极高的智能性,具体表现在,犯罪主体大多是精通计算机或是该方面的专家,大都具有较高的专业知识结构、智力与水平,犯罪手段上也多具智能性(3)空间上具有极大的跨越性,具体表现在犯罪与结果地的无限超凡,甚至众多结果地之间放射性的区域或空间跨度(4)投入上具有极低的成本性,不仅表现在经济成本上的低投入,而且还包括风险程度上的低投入等(5)证据上具有极强的易改性,具体表现在作案证据与纪录均可通过事先安装好的程序在作案后自动抹去或修改(6)后果上具有极端的危害性,具体包括经济损失、技术损失、社会信誉损失、国家政治损失与国家安全损失等。从这些犯罪手段和特点不难看出,计算机犯罪不可能不对传统侦查业务与证据制度形成冲击与挑战。(一)表现在对传统刑事侦查业务上的冲击与挑战。我们知道,传统的侦查手段大都是以物找人或以人找物。而计算机犯罪,不仅人是隐蔽的,而且物也是隐蔽的,甚至犯罪过程及线索完全隐含在电子线路与电磁介质的虚拟之中,根本用不着传统犯罪中的刀光剑影与手提肩扛。加之侦查人员缺乏计算机及网络系统的专业知识,以及行为地与结果地相分离、行为时与结果时相分离等,如此复杂和隐蔽的犯罪,不能用传统的调查摸底、诸个排查来解决。面对高科技、智能化的计算机犯罪,需要研制技高一筹的网络定位与监视侦查系统,起码能在犯罪分子作案后寻到遗留的记录或痕迹,以便找到侦查线索和证据。(二)表现在对传统刑事证据制度上的冲击与挑战。传统证据如笔录、指纹、足迹、血迹等,在司法实践中也均直截了当地使用。然而,对于计算机证据而言,许多案件的重要证据有可能留在计算机及其相应媒介中,因此司法机关从计算机及其媒介中获取证据的程序与能力也就变得越来越重要。实际上,这就是计算机犯罪对传统刑事证据制度的猛烈冲击与挑战。具体表现在1.计算机犯罪的无现场性。刑事法上的犯罪现场是指留有犯罪痕迹、物证的一切场所,包括与犯罪有关的时间、地点、人、事、物五个要素。而计算机及其网络上的犯罪,大都是在虚拟世界或虚拟空间里进行的,几乎不可能存有前述传统意义上的犯罪现场及其所要求的全部构成要素。因此从某种程度上讲,计算机及其网络犯罪具有无现场或犯罪人不在现场的突出特点。2.计算机犯罪证据的缺乏性及获取证据程序的无规定性。虽然目前每年发生或发现的计算机犯罪不少,甚至出现逐年大幅度递增的趋势(据美国有关方面统计,1998年比1997年递增88据我国有关方面透露,1998年比1997年递增7倍),然而真正受到起诉或审判的案件比例极小(1998年美国仅占3.4,而我国起诉的案件更是寥寥无几)。形成这种状况的主要原因之一就是收集不到强有力的证据,尤其表现在从查获、读取以至向法庭提供的证据,尚未形成一整套完善的制度与程序。(三)计算机犯罪证据的鉴别与认定的难以实现性。计算机犯罪的证据大都在计算机及其相关媒介内,看不见、摸不着,这种隐含性本身就容易使人们对其真实存在与真伪度持怀疑态度。加之多数执法与司法人员虽然意识到了获取该类犯罪证据的极其艰难性和技术上的错综复杂性,但面对技术上的鸿沟还无法跨越,故面临这种挑战,法庭自身对证据真实可靠性的独立鉴别与认定是难以实现的,尚需依赖业内人士或计算机专家的支持与帮助。(四)计算机犯罪证据的易遗失性和被损坏性。计算机的高度加密技术和保护系统妨害司法取证不必多言,而且计算机技术与设备本身也容易导致这些证据遗失,甚至许多时候计算机的主人、操作员,甚至是履行职务的警察,会不经意就损坏或破坏要查的证据或线索,导致了获取并处理这种证据的难度。(五)执法与司法人员对计算机及网络技术知识的欠缺性。绝大多数计算机犯罪者具有高深的计算机专业知识与技能,相应来说对这些计算机犯罪的侦查与取证也必须具备相当的计算机专业知识和技术才能顺利进行,否则侦破案件和审判该类案件是根本不可能的。然而司法人员往往因该方面专业知识欠缺,致使侦查与取证工作难以进行。计算机犯罪究竟原因何在呢首先从社会大环境来看,其犯罪因素主要表现在(1)计算机及其网络技术本身的发展与计算机安全技术措施的采取不能成同步或正比,必然会导致一些不法分子(尤其是业内人员)钻技术差的空挡。加之,各个行业在使用计算机技术进行现代化管理的过程中,首先要考虑的是如何应用便利和有效,很少重视计算机安全问题,这样就不可避免地给犯罪人以可乘之机。(2)计算机及其网络系统存储、处理和传输的数据往往是现代社会发展所需要的重要信息资源,具有重大的经济价值、物质利益和潜在利润,这对于某些不法分子来说具有极大的诱惑力。(3)计算机及其网络系统之所以很容易遭受攻击,主要是由其本身技术特点的脆弱性所决定的。如存储、传输中的电子信息很容易被窃取或截获。(4)由于计算机网络系统实在是过逾庞大,甚至不分民族、国家,遍布全球。然而其毕竟要受到国界、语言、法律不统一及其差异等诸多因素的影响和制约,故在安全管理上具有极大的困难。(5)计算机犯罪的专业性、隐蔽性、复杂性和超时空性等,在极大程度上影响了对计算机犯罪的有效遏制。加之就犯罪主体而言,投机性、贪利性、报复性、挑战性、政治性、刺激性、游玩性、表现欲、心态的不平衡性等,均是计算机犯罪的直接诱因。在这种极端复杂的情况下,作为治理犯罪的主要法律的刑事法,怎样有效地惩罚和预防计算机犯罪才是我们要讨论的实质与核心内容(一)确立反计算机犯罪刑事一体化的基本观念与思路。刑事一体化是20世纪80年代末储槐植教授针对我国当时严峻的社会治安形势提出的。其基本观点是,刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益10.实现刑法最佳效益是刑事一体化思想的根本目的,其内涵是刑法和刑法运行内外协调、刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)。就我国目前计算机犯罪的严峻情况与形势来看,从刑法运行内外协调这一视角去分析计算机犯罪刑事一体化的问题与进程,可以将其具体划分为计算机犯罪立法、司法和执法三个方面或阶段。其中计算机犯罪司法是核心,它上承计算机犯罪立法之规范,下启计算机犯罪执法之效果,可谓是计算机犯罪刑事一体化进程中的关键环节。要真正实现计算机犯罪刑罚的最佳效益,必须提高计算机犯罪刑事司法的运作水准(其中包括侦查制度与证据的确立与操作)要搞好计算机犯罪司法运行的纵向协调,最重要的也是要处理好实体法与程序法的相互关系。有关计算机犯罪的实体法与程序法均属于刑事法的范畴。正像有的学者指出的那样举凡与犯罪有关的法律学及相关学科,都可以纳入刑事法的范畴11.由此可见,有关计算机犯罪的控制法、刑法、刑事诉讼法或犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学等均可纳入计算机犯罪刑事一体化的范围。(二)进行反计算机犯罪滚动立法新模式的探讨与研究。就刑事立法的形式而言,一般可分为典籍式和散在式两种。就立法的频繁度和立法方式而言,前者相对稳定,故可称其为静态立法模式后者较为频繁,故可称其为滚动立法模式。很显然,我国基本上采取的是刑法典式的静态立法模式加单行刑法的滚动立法模式。1997年新的刑法典颁布后我国的刑事立法模式究竟把握怎样的方向还需不需要滚动以那一种立法形式为基础滚动尤其是社会主义市场经济体制尚在建立和完善之中,其中必然潜在着一些不确定的因素,所以罪名的增减、刑罚的变动是不可避免的。考虑到计算机犯罪本身的具体情况与特点,这一新的滚动立法模式的主要内容包括一是坚持以制定附属刑法为主、单行刑法为辅和适当修改刑法典的兼顾模式。虽然我国目前已经基本形成了以修改刑法典和制定单行刑法为主体的立法模式大趋势,但就某一具体类型的犯罪而言,修改刑法典、制定单行刑法的形式未必就好。一方面其立法形式呆板、不灵活,不利于及时防范和打击犯罪另一方面,频繁修改刑法典或制定单行刑法,总是有朝令夕改之嫌。附属刑法灵活、多便,与具体法律法规联系紧密,这样更有利于严密刑事法网,及时打击计算机犯罪。二是采取确定附属刑法双轨制的完备模式。所谓双轨制就是既规定罪状、罪名,又规定具体刑罚及法定刑。长期以来我国附属刑法基本上采取的是单轨制,即只规定罪状、罪名,不规定刑罚及法定刑。这种不能一步到位的立法,最终出现令不行、禁不止,经济与社会效益均不佳的局面。如果在计算机犯罪立法上能采取一步到位的双轨制模式,想必能够有效及时惩处该类犯罪。三是打破过去那种按部就班立法的僵化模式。尤其对演化快、数量多的计算机犯罪,要求立法必须及时,而且连续滚动,以适应打击该类犯罪之急需。当然,新的滚动立法模式也要在罪刑法定原则指导下进行,尤其要防止和抵制类推的影响。坚决杜绝法外施刑。四、完善有关计算机犯罪方面的立法完善有关计算机犯罪的现行刑事立法是目前刑事法对策研究的重要内容。有关计算机犯罪刑事立法急需补充或完善的几个方面主要有
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奋斗不息上传于2013-12-14

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