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刑法论文-中国死刑文化的多元化与一体性探究.doc刑法论文-中国死刑文化的多元化与一体性探究.doc -- 2 元

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刑法论文中国死刑文化的多元化与一体性探究死刑文化是法律文化的组成部分,指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化,主要指前者,包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。一、中国死刑文化探源死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚有学者谓之为国家对受刑人的合法谋杀还有人称之为司法杀人。然而,毋庸讳言,作为国家主权表征之一的死刑,在本质上是有别于一般意义的死亡及一般意义的谋杀的。一般意义的死亡,无论是生老病死、事故身亡还是惨遭谋杀,均缺乏作为政治动物与社会动物统一体的人的特性。因为除人之外,地球大气层内其他动物虽然有生有死、有灭有亡,且都可能发生被其他同种不同种动物谋杀的现象,但生老病死毕竟属于自然现象谋杀虽可谓社会问题却既可发生于人类、也可发生于人类以外的其他动物。这样看来,只有死刑才既不是神世、也不是人世以外的动物界的制度,就此意义看,法国当代哲人德里达称死刑是人的特性确有一定道理。1然而,死刑制度并非人类社会与生俱来。就是说,死刑并非与人种生命体同步产生。既如此,一定意义看,死刑并非人的特性而是人类社会发展到一定阶段的人类社会的特性。否则,我们将难以解读前国家时期的人类社会,为何既无国家、无法律、也没有真正意义的死刑尽管当时人类的祖先,为了人种的生存与繁衍,确曾有过吞啖老弱病残的现象。然而,原始人出于生存本能的食人,本质上与饥肠轱辘的雄狮吞毙幼狮的动物本性无异实质仍属一般意义的杀害,而非国家刑罚权启动的、针对特定受刑人生命的行刑。可见,死刑,也是地球人类人化到一定阶段的产物,严格意义看,它与国家、法律、法庭同步产生。就死刑的起源看,最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系但另一方面,众所周知,法律乃政治的婢女,死刑制度的产生,也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系。据考证,各国死刑,大凡源自国家主权者代宣、百姓膜拜并信服的天命神授。因而从外在表象看,这种神授的生杀予夺权,往往承载于神权与君权合一的人间法律制度之中。这种合一,在信奉基督教或某些伊斯兰教的国家,包括建国前我国西藏等地,往往直接表现为政教合一状态,即教皇、教主抑或转世灵童出身的喇嘛,既管理教会,又执掌世俗行政管理权在中国内地,则是身为天子的人君,秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权。据传,国外最早关于死刑的记载见诸于公元前18世纪古巴比伦的汉摩拉比法典(HammurabiCode)。在该法典序言中,汉摩拉比王自称受命于天神安努和苏美尔最高神恩利勒,称自己是众王的统治者,并是根据神的意旨宣示这一法典的。该法典全面确认了原始时代的以眼还眼的同害复仇原则,对杀人罪处死作出了明确具体的规定。据记载,中国早在公元前26世纪的黄帝时代就有被称之为殛刑的死刑。相传在黄帝与蚩尤的战争中,蚩尤战败,黄帝就对蚩尤施用了蚩攴刑。蚩指蚩尤,攴即处死。2此后夏有乱政,而作禹刑商有乱政,而作汤刑周有乱政,而作九刑。3其间,每一种刑,无不以死刑为其维护统治秩序的基础刑。由此可见,早期的死刑不仅源自简单的人命相报,更是国君镇压外敌战乱、内敌叛乱及其治安暴乱的需要。如此看来,中国上古时代的死刑制度,具有下述生成特征一是建立在社会生产力极度低下、生产关系相当混乱且烽火连绵的战乱文化基础之上。二是死刑的对象既包括内外敌人也包括自由人之间的杀人犯及其他罪犯。这里,对战俘、内敌的处死,本质上是国家祭祀及其社稷稳固的刑罚本旨需要对杀人犯的处死,则是一命还一命、杀人偿命的社会伦理风习使然。可见,贫穷荒瘠、战乱频频的乱世可谓中国死刑制度赖以产生的社会物质存在基础君权神授的神权政治则是中国死刑制度赖以滋生的政治基础而同害报应的伦理文化观可谓中国死刑制度赖以产生并得以绵延数千年的社会道德基础。基于此,从器物文化、制度文化、观念文化三大层面看,罪刑等价的报应观,可谓死刑文化的社会伦理心理基础死刑制度、死刑理论文化,则是建立在该伦理观念文化基础之上的关于死刑文化的物与心的结合部分,它是文化中最权威的因素,规定着整个文化的性质和方向。4中国的死刑制度正是基于此类文化层面上的权威性、导向性而日渐形成并系统发展起来的。而对此制度的严格规定与严正执行的结果,又反过来互动地推促了社会原有的杀人偿命、罪大恶极者理当处死的报应制度及其报应观,朝向更深层次、更广范围和更具正面伦理性质的汇流凝聚与固化。从而,在以命偿命、以死谢罪的死刑制度与伦理文化的伞状效应下,中国先秦社会以法治罪的法家法治文化、与儒家的德治文化竟然殊途同归地汇聚到了一起,并最终写就了聚焦于上述交汇点的中国关于死刑制度及其附随社会心理的文化谱系。对此文化谱系,籍用今天仍然盛传于中国百姓之口的、表明中国国民报应观、死刑观的口头禅、成语、绝句等最好阐明。例如,杀人者死、伤人者刑、杀父之仇,不共戴天、大仇不报,天理不容、子不报仇,非子也、杀人偿命,天经地义、不杀不足以平民愤、罪大恶极、死有余辜、以死谢罪、以命相报等等谚语成句,都道明了中国官方颁行的杀人偿命制度在中国的群众基础及其社会认同心理。由此看来,数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响,已使杀人抵命成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此,长期以来,对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑,在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。二、中国死刑文化的传承然而,如上所述,中国的死刑制度不仅产生于一定的社会道德根基之上,而且产生于一定的物质存在及其神权政治基础之上。这样,人们不免费解经过数千年的社会形态递进与嬗变,当代中国社会的物质经济条件及其政治基础都已发生了天翻地覆的变化。既往的刀耕火种、自给自足的自然经济已经由社会主义的商品经济所取代既往的神权政治、征服性战争及其宗法封建社会也已由当今的理性政治及其平和平等的社会生产关系所取代。也就是说,除观念上层建筑外,中国死刑制度赖以产生的物质经济基础、政治基础均已发生根本质变。既如此,中国的死刑制度或许已经不复存在留置的基础及其价值,那末,中国的死刑制度奈何据以保留至今究其根由,我们的回答是,首先,上述诸种流传至今的关于死刑的观念上层建筑,正是时至今日的新中国刑罚仍然保有死刑罪种的道德原由和群众根基之一。对社会意识的相对独立性及其能动作用,有学者曾论及文化的物质层,是最活跃的因素,它变动不居,交流方便而理论、制度层,是最权威的因素,它规定着文化的整体的性质心理的层面,则最为保守,它是文化成为类型的灵魂因而如果说物质技术是末,制度理论是本的话,那末文化心理则是本中之本,是大本。5据此推理,关于死刑文化的灵魂,正是那业已具备相对独立性质的、渗融于中国公众思想精髓之中的上述种种死刑制度正义、公平的社会理念。某种意义看,正是这一死刑文化的灵魂,支配着文化的制度、理论层面。因为,就死刑制度赖以形成的政治基础看,神权政治时代显然以君主圣意为其国家的政治基础而今的代议制政府时代,国家的政治则集中地体现为人民民意。而杀人偿命、对罪大恶极者判处死刑,正是当今中国主体民意所在。也就是说,保留死刑,确实满足了绝大多数国民的报应心理。其次,就死刑存在的社会物质经济基础看,鉴于犯罪并不必然地与生产力的高低、社会财富积累的多寡及其战争状况成正比相反,它倒往往以社会体制的变革成正比。惟其如此,而今中国社会的体制改革、经济转轨所引起的中国社会遽变,才一方面极大地提高了社会生产力并大大提高了国民平均生活水准另方面肇致了当代中国社会的犯罪率、特别是恶性案件的发案率相对升高的负效应。为此,不仅从报应视角看,就从效益与功利角度讲,至少从当今中国国情看,对罪大恶极的罪犯处以极刑,可能确实具有相对快捷地免于犯罪人再犯罪的效益性以及杀鸡儆猴的惩戒性,从而利于减少和预防犯罪。虽然这后一点,还仅限于形而上学的理论演绎尚未加诸统计性、经验性的实证,但人们仍然宁可相信这一点。对此,我们不得不再次回溯到观念文化上去注释其相信的心理依据。三、中国死刑文化的多元性上述倡导并流行中国多年的死刑文化,在中国确实具有相对意义上的一元性。所谓一元性,主要针对该死刑文化在存留价值上的一般性、实施地域上的绝对优势性和代表性而言。然而这种一元性,只在相对时空范围内有其确定意义。就是说,在不同区域、不同时代,该一元性的死刑文化之中还有二致。就拿杀人偿命、罪大恶极者当处死的死刑价值观来看,在由56个不同民族组成的中华民族内部就存在着汉民族与某些少数民族的区域性差异和古往今来的时代性差异。正是这种差异,构成了中国在死刑风习文化及心理文化上的多元性。首先,某些少数民族聚居区民众在杀人报应风习、民族习惯法及其报应观念方面与汉民族集中区有差别。如前所述,在中国主体民族汉民族聚居区及有些民族聚居区,杀人偿命历来被视作合理合法的正义之举。因而无论是此地民间百姓的心理追求还是官方制度,均奉行杀人偿命制。而国内一些少数民族地区则不然,如我国彝族聚居区,就曾长期流行赔命价、倒骨价的习俗一般情况下,杀人犯只要向受害人家属支付一定偿命的费用,就可根据当地民族习惯法或民族风习了结其怨仇。6再者,历史上的蒙古阿勒坦汗法典、1640年的蒙古-卫拉特法典也几乎没有死罪,只有命债及还债惩罚的理念。7由此可见,杀人偿命者在中国也并非铁板一块在汉民看来,万金难买一刻钟生命,人生岂能以价计殊知千百年来,我国少数民族地区人烟极度稀少、生产力极其低下、天灾人祸相对更多加之,与汉族地区相比,民族地区村寨部落之间因山林权属争端发生的战事相对更多、伤亡更大,因而各村寨人家无不以劳动力为贵。有鉴于此,人命在这些少数民族民众心目中,具有更加珍稀的价值。据他们的朴素价值观看来,茫茫大千世界,物以稀为贵,人稀更可贵正因为人生不能以价计,失去一命、才不能再夺一命。因而,只要赔了命价,万事皆休。据此可见,中国某些少数民族大众对死刑的文化认同,大不同于汉民族聚居区。惟其如此,我国刑法第90条才特别规定,民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。这里的文化特点,就包括民族自治地方对中国死刑文化的认同点。当然,这一变通立法规定,并不必然表明我国民族自治地方已经废除了现行刑法中的死刑规定。但它至少表明国家刑法在一定限度内认同民族地区的死刑文化观,从而授权其在符合我国刑法基本原则的前提下,制定出其风习文化认可的限制或减轻死刑适用范围的变通规定来。其次,祖国内地与香港、澳门在死刑制度、观念文化上也有差异。香港于1997年回归祖国,一国两制使得香港仍然保留其隶属于英美法系的刑事法制,并在很大程度上保留适用其原宗主国英国的刑事普通法和制定法。英国在1837年就仅仅保留了叛国罪一例死刑,而今早已全面废除死刑。香港则在1993年全面废除了死刑。想必这一废除,也是建立在香港多数民意支持与认可的前提下。这里,值得反思的是,同是华夏后裔,香港公众与内地民众却有着几乎截然相反的死刑价值观。这是有其深刻法律文化、经济社会及其他文化根源的。从法律文化背景看,如前所述,香港法律建立在西方历史文化和法律文化基础之上,其刑法更基本上是英国刑法的翻版。从经济基础看,香港的商品经济相对发达,从而致令香港社会与公众不仅拥有更加优越的物质经济条件、也有更为开放的权利视野。从社会环境看,作为国际金融中心的香港,不仅国际机构众多,各国人民来往交流的文化域也更大,香港公众自然拥有更多的与他国、他地人民交流切磋的机会,包括就死刑存废价值与世界各国人民交流不同观点的场合与机会。此外,香港还拥有较多的基督教(新教)和天主教(罗马公教)信徒。而宗教信仰对公众意识的感召力与导向性也是无以伦比的。在中世纪的政教合一时代,神权与政治的结合,令当时的教皇、主教们笃信苛刑峻罚方能治世,因而当时的教会对圣经关于死刑的解释仍属杀人偿命、重罪判死型。而今,随着神权与政治的分立,随着社会物质文明程度的提高,教会信徒们又根据圣经原则,对死刑的存废作出了全新的圣经释义。例如新近就有香港信徒针对死刑问题批判道作为基督徒,我们相信生命是神圣宝贵的,天主才是生命的主宰。没有人能够摧毁别人的生命。8可见,香港绝非仅仅在死刑制度文化上有别于祖国内地在关于死刑的价值判断、宗教文化与观念文化上也与内地大相庭径。我国澳门刑法也已全面废除死刑。在1996年以前,澳门还以葡萄牙刑法典、刑诉法典、民法典、民诉法典和商法典构成其基本法制体系。为了实现回归祖国后的法制本地化,1995年11月14日澳门当局颁行了于1996年1月1日生效的现行澳门刑法典。该刑法典既无死刑、也没有无期徒刑设置,主刑仅仅一种徒刑,最高刑期30年。由此可见,我国澳门刑法与香港刑法虽然分属于不同的法系,但二者仍有其共性。即均以西方历史文化、法律文化和传统文化为其刑事立法基础,因而在死刑存废问题上,二者均有其迥然不同于内地的死刑价值观并都废除了死刑。再次,中国死刑文化的多元性还反映在时代差异性上。表现为当代学人、特别是90年代以来刑法学界专家学者就有关死刑存留价值、适用对象与范围的限
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