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刑法论文-中国犯罪概念中“但书” 理解和适用 .doc刑法论文-中国犯罪概念中“但书” 理解和适用 .doc

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刑法论文-中国犯罪概念中“但书”理解和适用一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,从刑法条文的结构而言,在我国刑法理论界被称在之为“但书”。97年修改前,刑法学界基本一致地认为,但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分,从什么情况下不认为是犯罪的角度,补充说明了什么是犯罪,对于划清罪与非罪的界限,具有重要的意义。1997年新修订的刑法中,在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定[①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立,犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。目前有肯定说和否定说两种。否定论者[②]提出,应该删除犯罪概念中的但书,其主要理由如下:1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定,“而情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态,从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。判断某一刑法规定的犯罪行为中,哪些属于“情节显著轻微”,并将其从犯罪中分离出来,已不完全属于司法适用中对行为的认定,而是具有对犯罪构成的规定性。这种对犯罪构成的规定性,应当是立法机关的职责和权限,不应当交予司法机关行使。3这一规定也可能影响执法的严格性。显而易见,“情节显著轻微”是一个模糊的概念,在复杂的司法实践中,是很难划出一个清楚的界限的。这种认识上的不统一、不一致,会造成执法中认识的混乱,并最终造成执法的不统一。既可能出现有罪不罚,也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。“一切危害国家主权……都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”;在“一切”这样的外延之下,“但书”是不应该存在的。要么,用“一切”就不用“但书”,要用“但书”就不应用“一切”。另一方面,如果情节显著轻微危害不大,当然不会构成犯罪,立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。就此而言,此“但书”就有多余的意味了。我们赞同肯定论,认为应该保留“但书”的规定,但是主要从以下几个方面来具体阐述:1.实现了刑法的谦抑性,适应了定量的模式。刑法的谦抑性,又称刑法的经济性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)以获取最大的社会效
编号:201312141527041757    类型:共享资源    大小:14.93KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  
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