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刑法论文-为辩护权辩护(上)——刑事法治视野中的辩护权.doc刑法论文-为辩护权辩护(上)——刑事法治视野中的辩护权.doc -- 2 元

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刑法论文为辩护权辩护(上)刑事法治视野中的辩护权关键词辩护权/刑事法治/正当性根据/律师伪证罪/豁免内容提要本文从制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系,认为律师辩护制度在一个社会的存在与发展取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值认为刑事辩护的正当性根据可以从三个方面上得以说明其价值论根据是人权保障,制度性根据是无罪推定,而其方法论根据是相对制度文章最后认为律师伪证罪是刑事律师的辩护权所受到的立法上的歧视性规定,并且具体探讨了刑事辩护律师的职业豁免问题。美国哈佛大学法学院教授艾伦德肖微茨曾经说过我在给一年级法学院学生上第一堂课时总是对他们说从统计数字上看,你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多。由此可见,刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。因此,德肖微茨提出了为辩护人辩护这样一个命题,作为他的名著最好的辩护一书最后一章的题目,这是意味深长的。辩护人之所以需要辩护,是因为人们往往对辩护人存在一种偏见,在我国这样法治尚不发达的国家尤其如此。这种偏见就如同德肖薇茨所生动地揭示的那样有时你得提醒公众,在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪,正像产科医生自己并没有生孩子一样,犯罪的只是他们的委托人。(注[美]艾伦德肖微茨最好的辩护,唐交东译,法律出版社1994年版,第444页。)他们的委托人又何尝都是罪犯呢辩护律师的职能就是依法为被告人辩护无论是无罪的被告人还是有罪的被告人。一辩护权,相对于警察权、检察权与审判权而言,它是一种权利而非权力。因此,两者在法律性质上是完全不同的。关于辩护权,在刑事诉讼法理论上存在各种理解。一般认为,辩护权有广义与狭义之分。这种广义与狭义之分又可以分为以下两种情形一是辩护权内容上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。狭义上的辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权之外,还包括其延伸部分,如证据调查请求权、上诉权、申诉权等等,甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和,因为被指控人各项诉讼权利的行使,其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御,维护自身的合法权益。(注熊秋红刑事辩护论,法律出版社1998年版,第6~7页。)二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人(犯罪嫌疑人、被告人)自己行使的辩护权广义的辩护权利包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。(注田文昌刑事辩护学,群众出版社2001年版,第131页。)对于以上两种广义与狭义的辩护权,本文当然都会涉及。但从主体上来说,本文更为关注的是辩护人为被指控人进行辩护的权利。从这个意义上说,本文更多地涉及刑事辩护职能及其制度。辩护职能在刑事诉讼活动中的出现,以及辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展。刑事辩护制度是伴随着弹劾式诉讼而产生的,一般认为可以追溯到古希腊。古希腊诉讼的形式主要表现为弹劾式诉讼,其特征是实行不告不理,程序的启动取决于当事人法官居中裁断,在诉讼中处于消极的仲裁者地位当事人双方在法庭上的地位和权利平等,可以进行对质和辩论审判一般公开进行。(注王国枢刑事诉讼法学,北京大学出版社1989年版,第19页。)这时的诉讼尚没有后世的刑事诉讼与民事诉讼之分。因此控告者与被控告者的法律地位是平等的。在这种审判中,诉讼双方广泛地采用了辩论方式。古希腊著名作家色诺芬写过一本书,叫申诉篇,展示的是苏格拉底在受审时为自己所作的辩护。这也许是我们现在所能见到的最为古老的一份自我辩护词,显示了古希腊诉讼制度的某些特征。这种辩论可以由被告人本人进行,即自己行使辩护权,也可以委托他人进行。这种由他人代为行使辩护权的情形,类似于现代法治社会的辩护制度。当然,在古希腊还没有出现职业的辩护人。通常认为,职业辩护人,即现在所说的律师是在古罗马出现的。在古罗马弹劾式诉讼中,被告人与原告人处于平等地位,享有同等的权利,承担同等的义务。审理案件的程序通常是由原告提出控告的理由和证据,再由被告提出反驳理由和证据,然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权,可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以请精通辩术的辩护人ortor为自己辩护。法官居中裁判,辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现,标志着早期刑事辩护制度已基本形成。公元1世纪,罗马进入帝国时期以后,原来实行的诉讼代理和辩论的原则,逐渐发展成为律师advocatus辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护,以使他们不超越争讼功利所要求的限度,不超越争吵和诅咒的限度,使他们做诉讼所要求做的事情,避免侵害他人。(注熊秋红刑事辩护论,法律出版社1998年版,第28页。)由此可见,古罗马统治者已经看到律师参与辩护,既可保护诉讼当事人,又可维护诉讼程序。及至中世纪的封建制社会,欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中,控诉、辩护和审判三种诉讼职能的区分不复存在。控诉职能与审判职能由同一司法机构承担,辩论程序被取消,辩护职能萎缩,乃至于消亡。对于纠问式诉讼与封建专制的关系,有的学者提出纠问式刑事诉讼模式乃至作为其根基的法哲学,都具有自命不凡、傲慢无理和专制集权的特征。(注[斯洛文尼亚]卜思天M儒攀基奇刑法刑罚理念批判,何其新等译,中国政法大学出版社2002年,第225页。)在这种情况下,诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力,刑事辩护当然也就不复存在。在英国中世纪,刑事辩护制度被保留下来并得以发展。英国的法律辩护人大约萌芽于盎格鲁-撒克逊时代的阿尔弗雷德大王统治时期,当时被人们称作forespeca,意为中间人。到10世纪时,改称为narrator,具有辩护人的意思。(注程汉大英国法制史,齐鲁书店2001年版,第119页。)这里所谓法律辩护人,是指协助当事人进行和完成法庭诉讼活动的人。对于他在法庭上的所言所行,诉讼当事人可以承认代表自己,也可以予以否认。最初,辩护人几乎全是当事人的亲朋好友,而不是以诉讼为业的法律专家。约翰国王时期,辩护人作为一种职业已初显端倪。到亨利三世时期,诉讼当事人聘用法律专家进行法庭辩护的现象越来越普遍,辩护人日益职业化。尤其是从爱德华一世时起,随着司法工作对专业法律知识要求的不断提高,职业法官开始从精通法律知识和司法经验丰富的职业辩护律师中选任。1290年,国王任命的4个普通诉讼法庭的法官和王座法庭的首席法官都是出类拔萃的职业律师,职业法官群体与职业律师群体逐渐紧密地融合在一起。到14世纪初,法官必须从职业辩护律师中任命已成为一条不成文的习惯法原则,如果任命没有适当法律职业背景的人作法官,会被人们当作是一件不可思议的事。英国律师制度的成熟与英国法治的发展是同步的,律师刑事辩护职能的实现成为英国法治的一个重要特征。大陆法系近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后,1789年法国的人权宣言第9条规定了无罪推定原则,从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利,并且建立了刑事辩护制度,帮助被指控人行使辩护权。被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则,而且也成为联合国人权活动的基本原则之一,在一系列国际文件中得以规定。例如1948年联合国大会通过并宣布的世界人权宣言第11条规定凡受刑事指控者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。在这一规定中,刑事辩护的获得及其保障成为公开审判的内容之一,并且成为认定指控人有罪的前提之一。联合国公民权利和政治权利国际公约第14条第3项规定对判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实,法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。因为刑事法律援助,是国家对因经济困难而没有法律帮助的当事人减、免费用为其提供法律帮助的一项制度。根据公约的规定,受到刑事追诉之人如果没有辩护人对其进行法律帮助,而司法利益又有此需要时,为他指定法律援助人。意即除自行辩护以外,在没有委托辩护人而司法利益又需要对其进行法律帮助的情况下,受到刑事追诉之人有权获得刑事法律援助。(注陈光中〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究,中国法制出版社2002年版,第275页。)关于律师及在无正式律师身份但行使律师职能的人在推进正义和公共利益方面所起的重要作用,1990年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了关于律师作用的基本原则,其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一,对各国司法制度的改革产生了重大影响。基本原则第1条明确规定所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前,刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能,辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说,刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。中国古代法律文化中,从来就没有刑事辩护的内容。中国古代法律制度中,代为拟定诉讼者,即为他人提供法律帮助的人,称为讼师。(注中国古代不仅有讼师,而且还有讼学。所谓讼学,即是教人词讼之学,也就是专门教人如何打官司的学问。有了这样专门的学问,就会有专门从事这项活动的人,这就是讼师。讼学与讼师,实际上就是指的有关诉讼的知识和职业。陈景良讼学与讼师宋代司法传统的诠释,载中西法律传统,中国政法大学出版社2002年版,第206页。)讼师的存在,表明在当时的法律活动中存在着法律帮助的客观需要。但讼师参与诉讼活动,同样会危及封建专制下的司法权威。因此,中国古代法律对讼师的活动严格加以限制,并且设立了教唆词讼罪。唐律斗讼规定诸为人作辞碟,加增其状,不如所告者,笞五下。笞加增罪重,减诬告一等。这一规定将为人作诉状时擅自夸大和增加事实,与委托人所告情事不符的行为以犯罪论处。就此而言,尚有一定合理性,但问题在于如其所告还是不如其所告的裁量权完全在于官方,因而为人作诉状的讼师具有极大的风险。唐律斗讼还禁止讼师以牟利为目的为他人提供法律帮助,将收费的代拟辞状行为一概视为犯罪,而不论其内容虚实。在这种情况下,讼师就不可能作为一种职业合法地发展起来,而只是一种法外职业,半公开地存在于民间。代拟辞状距离刑事辩护甚为遥远。我国学者曾经为中国古代的讼师与现代社会的律师从职能上作了比较指出讼师在当时的司法制度中所起的作用与现代社会中律师所起的作用有很大的不同,最突出的是,讼师不可以像律师那样代表两造,辩论于公庭之上。他们的几乎所有的工作,都是在庭外进行。于是,当事人之间对立的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话,律师参与所能够对于证据规则发展的推动也不可能出现,专业人士之间势均力敌的对抗导致法官的中立和司法权的消极行使也难以获得。(注贺卫方司法独立在近代中国的展开,法治和良知自由,法律出版社2002年版,第189~190页。)由此可见,讼师在当时的司法制度中是不可能发挥重大作用的,它只是一种体制外的存在。即使如此还被严格限制,甚至禁止。正如我国学者指出对古代讼师而言,其言谈举止稍有不慎,便难逃法律为他们预设的罗网。而更为可怕的是,那些地方官对他们抱有本能的和根深蒂固的成见,它使讼师随时面临受到惩罚的危险,从而轻易不敢助人诉讼。而对目不识丁的广大百姓而言,如果得不到必要的帮助,只会加深其对诉讼的畏惧和疑虑,许多人最终会放弃兴讼的念头。这正是古代统治者设置教唆词讼罪,千方百计打击和摧残讼师的目的所在。(注马作武中国古代法律文化,暨南大学出版社1998年版,第174页。)我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的。清朝末年,外国列强通过与清政府签订不平等条约而获得领事裁判权,也就是治外法权。正是在实施领事裁判权的过程中,律师制度引入中国,促进了近代中国律师业的发展。而与领事裁判权相联系的律师业的发展,又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需求。(注徐家力中华民国律师制度等,中国政法大学出版社1998年版,第1页。)由于律师制度对于中国社会来说是舶来品。在中国建成法治社会之前,律师制度在几度兴废,始终水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后,虽然在宪法上确认了被告人的辩护权,但由于法律虚无主义思想影响,在长达20多年时间里,中国律师制度完全被取消。1979年以后,随着我国法制的重建,律师制度也得以恢复,刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。随着1996年我国刑事诉讼法的修改,我国律师的刑事辩护职能有所强化,但在现实中律师辩护制度仍然困难重重。如果我们不是仅仅满足于对律师辩护制度演变的历史过程的描述,而是从更深层次的制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系。那么,我们可以得出以下结论,律师辩护制度在一个社会的存在与发展是取决于一定条件的。这些条件包括(一)民主制度律师辩护制度在其产生之初,就和古希腊的民主制相联系。同样,律师辩护制度的发展也是以民主制为条件的。我国学者在描述古希腊刑事辩护制度的产生时指出刑事辩护制度之所以发轫于古希腊,与当地发达的民主意识和浓厚的辩论空气密不可分。雅典的历史上进行了多次著名的社会改革,使审判机构不断向民主化方向推进,为辩护制度的存在和发展创造了良好的司法环境。公元前594年的梭伦改革废除了以重刑闻名的德拉古法,推出了一种新型的审判组织陪审法庭。公元前509年,平民领袖克里斯梯尼政权的改革则扩大了平民参加陪审法庭的机会,规定年满20岁的公民都有当选陪审员的资格。公元前443~前429年,民主派领袖克里伯利执政时期,继续深化民主改革,制定了一系列带有宪法性质的法律,其中包括增强陪审法庭民主性的一系列措施。陪审员从年满30岁的男性公民中抽签选出,法官由陪审员选举产生,设10个陪审法庭,共5000成员,法庭可以不受原有法律的约束,依公正原则推理和创制新的法律。(注田文昌刑事辩护学,群众出版社2001年版,第18页。)正是在雅典的这种民主氛围中,刑事辩护应运而生。刑事辩护所具有的说理性而非压制性的、说服性而非强制性的特征,都是与民主制相通的。在一个专制社会时里,刑事辩护制度当然是不见容于专制制度的。例如在我国古代法律制度中,行政与司法合一,司法审判权由各级行政机关行使。对于刑事案件的审判,是代表国家,依据法律惩处犯罪。在这种情况下,被指控人处于被审判的地位,无任何权利可言,当然也不允许任何形式的辩护,更不用说律师辩护。清末民初学者顾家相在分析为什么中国古代社会的法律制度下不允许律师的存在时指出中国惟尊君权,故有司得以专制。听断之际,或隐恶而扬善,或舍短而从长,但当持其大细,不收苛求小节,苟能奖以温语,宠以虚名,即私债、公财不妨减子而让母。如或宽其前愆,杜其后患,即廷斥、面辱亦当忍受而属从。盖审断之道,不一而足。要有准乎情理而不必尽拘律例者,亦安用律师为耶故中国之民于官长之听断平允者,恒称颂之。即稍有畸轻畸重,而便能了事,亦相与安之。君权之国体制固定尔也。(注顾家相中国严禁讼师外国重用状师名实异同辩,转引自徐家力中华民国律师制度史,中国政法大学出版社1998年版,第28页。)由此可见,中国古代的讼师受到制度性压制而未能演变成为现代的律师制度,与中国古代的专制制度有着密切联系。只有在民主体制下,刑事审判真正成其为一种诉讼,而非专制压迫的工具,刑事辩护制度才能找到其生长的政治社会基础。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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