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刑法论文义务冲突下的正确选择「内容提要」本文就刑事法律中义务冲突法律性质的不同学说入手,对义务冲突不负刑事责任的根据定位于缺乏期待可能性并对义务冲突的法律条件予以探讨,着重探讨了权衡义务的轻重并做出正确抉择的一般标准,义务权衡的价值取向,义务权衡的实践标尺。「关键词」法律义务/义务冲突/免责根据/条件及标准「正文」刑法中的义务冲突问题早已是大陆法系刑法理论中的热门话题,有关探讨也已经相当深入。但在我国刑法学界,对于此问题的专门论述极为鲜见。在法治、文明的社会里,法律规定复杂、庞大,各规定之间不可避免地发生抵触,导致人们会同时负有多种义务,因而,义务冲突问题在所难免。本文试图对这一刑法理论问题进行粗浅的探讨,以期抛砖引玉。一、义务冲突的本质义务冲突首先是伦理学中的著名问题,是指行为人被迫同时履行互不相容的两个义务,陷入进退两难的境地。①(注参见(美)汤姆。L.彼彻姆哲学的伦理学,中国社会科学出版社1992年3月第一版,第186页。)法律上的义务冲突是指存在两个以上不相容的法律上的义务,为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况。在德、日刑法学中,刑法上的义务冲突又称为义务的抵触、义务的紧急状态,通常是指行为人若履行一方的义务就会违反他方的义务。换言之,行为人如果不履行冲突义务的一方,就必须被处罚但为了履行其他的义务,而玩忽了这种不去履行就要受处罚的义务。②(注参见(日)木村龟二主编刑法学辞典,上海译文出版公司1991年版,第224页。)比较上述三个概念,可以看出义务冲突是现实生活中的一种两难状态。由于义务冲突中的义务性质的不同,因违背其中一方的义务所要遭受谴责的程度就有差异。我国台湾地区的刑法典明确规定执行上级命令和履行职责的行为不负刑事责任意大利刑法典也明示如下履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务,排除可罚性。虽然立法者没有在刑法上确立解决义务冲突的指导原则,但刑法理论对此规定做出了法理解释与行使合法权利完全相似,排除这种行为犯罪性的根据,在于避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面。至于行为人义务的性质,按意大利刑法典第51条第1款的规定,包括法律规范规定的义务和公共权力机关合法命令的义务两种情况。这是正当化原因之一。③(注参见杜里奥。帕多瓦尼意大利刑法学原理,陈忠林译,法律出版社1998年版,第159160页。)我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由,在刑法理论上也未论及超法规的正当化事由这一概念,但是,还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存在。④(注参见陈兴良正当化事由研究,载法商研究2000年第3期。)在刑法义务冲突理论中,引起激烈争论的焦点之一就是关于义务冲突的本质。德、日刑法理论中比较有代表性的观点主要有三种1.紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得以实施的一种侵害行为,两者有共通性。2.责任阻却说。该说认为,在义务冲突的情况下,行为人处于无论履行那个义务都会违法的境地,但是,行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如,德国学者格拉斯认为,站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上,他认为义务冲突的侵犯行为仍是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择,其行为尽管违法,也是无责任的。3.违法阻却说。该说认为,如果承认有义务冲突,那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因而,行为人无论在法律上还是在事实上都只能履行一种义务。由此,在义务冲突的情况下,行为人不可能履行被侵害的义务,不可能履行的义务不是义务,只要行为人正确地选择了其履行的义务,其行为就是合法的。上述学说的争论实质上是在探讨义务冲突的两个基本问题,一是义务冲突的理论基础,二是义务冲突免责的根据。对于前者,笔者赞成将这种特殊情形视为紧急避险的一种适例,因为它符合紧急时无法律这个由紧急避险所演绎出的格言韵律,是超法规的正当化事由之一。因此,只有当要保护的利益优越于被损害的利益时,才能使符合构成要件的行为正当化。不过,义务冲突与紧急避险之间存在着一定差异,有学者指出,两者的区别在于(1)在紧急避险的场合,如果面临危险者忍受危险损害,可以不实行避险行为而在义务冲突的场合,却不存在这种可能性,行为人履行义务是法律的要求(2)通常情况下,紧急避险中损害他人利益的行为是作为,而义务冲突中损害他人利益的行为是不作为⑤(注参见刘明祥紧急避险研究,中国政法大学出版社1998年版,第150页。)我认为,除此之外,还具有(3)紧急避险主要是因为合法利益的冲突,而义务冲突则是义务之间的抵触(4)承担义务的主体往往是具有特殊身份的主体,也就是说主体具有特别的法律地位,而实施紧急避险的主体是一般主体(5)从各国的刑法规定来看,如果避险过当,或者以小的利益换取大的利益时,行为人要负刑事责任,而在义务冲突时,义务权衡失误,履行义务不当,一般不能受到刑事追究.对于义务冲突免责的根据,笔者同意把义务冲突不负刑事责任的根据定位于缺乏期待可能性。理由是无论是两难境地也好,紧急状态也罢,其实质都是将行为人置于一种万般无奈,顾此失彼的境地。换言之,在当时情形下,任何一项义务都是应当履行的,只是由于特殊情形,选择困难。尤其严重的是无论做什么选择都必定损害其中一种价值,而且不做出选择,也等于做出了选择,因而同样必定损害其中一种价值。这无疑已经注定任何一个选择都难逃其咎。正如有的学者对义务冲突所表达的评价义务冲突在本质上可能是一个良心选择,而不是法律的选择问题。⑥(注参见李海东刑法原理入门,法律出版社1998年版,第8990页。)所以,与其说这是现实的残酷,倒不如承认这是因为人的能力所限。因此,笔者认为,法律真正应该做的不仅仅是对行为人表示怜悯和慈悲,而是应当授予他们在左右为难的困境中做出善意选择的权利。否则,留下的不是道德的困惑,而是法律的悲哀。二、义务冲突的成立要件如上所述,并非所有的义务冲突都能被摄入刑法视野。国内外学者通常认为,刑法的义务冲突成立要件必须包括以下几个方面(1)同时存在着数个互不相容的义务(2)被履行的义务应当是法律义务(3)冲突状况的发生不能归责于行为人即冲突状况的发生不能是由于行为人的故意或者过失所造成的,否则,就排除其行为的合法性。⑦(注参见刘明祥紧急避险研究,中国政法大学出版社1998年版,第144页。)(4)为了履行一方的义务不得不侵害他方的义务。因为不能找到其他可以替代的办法来履行数项义务。⑧(注参见冯军刑事责任论,法律出版社1996年版,第7476页。)关于刑法的义务冲突成立条件,比较有争议的问题集中在法律义务的范围上。其中对法律义务以法律有明文规定为限这一命题存在着明显分歧,聚讼焦点在于刑法中的义务冲突是否包括道德义务与法律义务的抵触。纵观德、日刑法学者对于这一问题的看法,主要有肯定、否定、折衷三种意见。肯定说如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务折衷说如日本学者森下忠认为,被履行的义务不能仅仅只是道德义务,但也不以法律义务为限,与法律有某种联系的义务即可否定说如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履行的义务只能是法律义务而不包括道德义务。领会学者们的研究成果,笔者认为要回答刑法中的义务冲突是否包括道德义务与法律义务的抵触,必然要联系刑法中的不作为犯罪所违反的义务的来源这一问题。因为,义务冲突的成立通常是以一方义务应当履行而不履行作为前提的。对于义务的来源或者根据问题,刑法理论界也同样存在三种观点。例如,日本法学家指出作为义务应当属于防止产生构成要件结果的法定义务,不能单纯把它认为是道德义务。⑨(注参见福田平、大冢仁日本刑法总论讲议,辽宁人民出版社1986年版,第61页。)但也有学者主张对不作为犯罪所违反的义务进行实质的、扩展的解释,从而涵括了道德或道义上的义务。例如,日本刑法学家牧野英一认为不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找。即使依据法律的各条款的解释,仍不能判断作为义务的时候,应当依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握。这种从公序良俗中推导出的不作为犯罪的作为义务的关系明显将不作为的作为义务从法律义务扩展到了道德义务。⑩(注参见陈兴良主编刑事法评论第三卷,中国政法大学出版社1998年版,第209页.)我国刑法理论也有类似的分歧,不过最近主张依照我国的国情和刑法所体现的精神可以拓宽义务根据的来源已经成为有力的学说。即将传统刑法理论中认为的三个义务来源(前三个)扩展为五个(1)法律上的明文规定(2)职务上和业务上的要求(3)行为人的先前行为。(11)(注参见高铭暄主编中国刑法学,中国人民大学出版社1989年版,第99页。)(4)自愿承担的某种特定义务(5)在特定场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。(12)(注参见马克昌主编犯罪通论,武汉大学出版社1999年版,第173页。)针对第五种情况,有的学者进一步阐述在一般的场合,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场人的行为引起的,刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务但是,在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上,他不履行这种义务从而造成严重后果的,也应当认为是犯罪的不作为。(13)(注参见马克昌主编犯罪通论,武汉大学出版社1999年版,第172页。)联系到义务冲突理论,我们发现,即使那些主张道德义务与法律义务相抵触时,不能成为刑法上的义务冲突问题(14)(注参见刘明祥紧急避险研究,中国政法大学出版社1998年版,第148149页。)的学者,在解释其论点的过程中,又在一定程度上寄予了某种认可一般来说,法律义务除了法律明文规定的义务之外,还包括能够从法律秩序的整体中推导出的义务。(15)(注参见刘明祥紧急避险研究,中国政法大学出版社1998年版,第148149页。)依笔者的理解,从法律秩序的整体中推导出来的义务就是亟待上升为法律义务的道德义务。看来,刑法中的义务冲突是否完全抵制道德义务的介入,完全会因为不同理念的支撑而结论相左。笔者认为,承认在特定场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务是义务来源之一,就意味着可以将特定的场合、关系和条件下的道德义务上升为法律义务。因为,在特定情形之下的道德义务符合公共秩序和社会公德要求,相当于超规范的义务,而超规范的义务应当说更具有必要性、紧迫性和可能性,所以,履行这一义务无疑就是行为人正确的选择。因此,笔者建议,针对司法实践中出现的复杂情况,可以将法律义务之间的冲突作为普遍适用的原则,而把道德义务与法律义务的冲突作为特殊情况下的例外。也就是说,在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公德要求的行为人,也应当用威严的刑法目光审视他。譬如,对于现实生活中诸多的见危不救的案件,虽然从现行的刑法典中找不到必须救助的依据,但是,根据法秩序的精神和社会公德的要求,应当认定特定职责的人具有救助的义务。特别是当涉及到需要对人类最低限度的基本权利进行保护时,也就是当这种危险是以人的生命作底蕴的时候,更应当义无反顾地履行这种义务。正如有的学者发出的感慨如果我们承认成文法本身具有它的局限性,对于现实社会中应当大力提倡和推崇的事实没有规定,已经是一种遗憾了,难道我们还让显而易见的正确抛之在外吗(16)(注参见张明楷刑法格言的展开,法律出版社1999年版,第252页。)三、义务冲突下的正确选择义务冲突是现实生活中客观存在的现象。符合刑法中的义务冲突的成立要件只是意味着一种亟待处理的特殊情形的出现,行为人在身处义务冲突的境地时,该如何权衡义务的轻重从而做出正确的抉择则是本文着重探讨的问题。(一)义务权衡的价值取向由于价值追求的不同以及对法律精神的理解差异,各国的法律并没有明文确定履行义务的先后顺序。至于如何权衡义务的轻重,解决义务冲突的办法,理论界更是众说纷纭.好在国内外的学者们求同存异,为司法实践提供了线条粗犷的处理原则(1)能够对互相冲突的义务进行价值高低衡量时,不履行价值高的义务而履行了价值低的义务者是违法的,履行了价值高的义务而没有履行价值低的义务者是合法的(2)相互冲突的义务在价值上同等重要时,原则是行为人只要履行了一方的义务就是合法的只有当两个义务都没有履行时,才是违法的。不过,当作为义务与不作为义务发生冲突时,行为人必须履行不作为义务,这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则。(3)相互冲突的义务在价值上无法衡量时,应按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理,即行为人可任意选择履行一方的义务。这是法律拟定两方义务相等的处理办法。原则犹如树干,线条简单明朗,可真正操作起来难免捉襟见肘。上述原则明显的第一个尴尬是权衡义务重要与否的标准为何义务本身的价值如何比较
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