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刑法论文也论法条竞合犯【内容提要】法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合,异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合,同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性,也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。【关键词】法条竞合/罪数论/辨析/司法适用一、法条竞合犯的特征法条竞合与法规竞合、法律竞合三个称谓之间,有时在同一意义上使用,有时是在相区别的意义上使用的(注在不同意义上使用者,如有的学者认为,法条竞合是指刑事法律规范内容的表现形式的竞合,而法律竞合是指刑事法律规范内容即犯罪构成及其法定制裁的竞合。)。〔1〕笔者认为,是否在同一意义上使用这几个称谓不很重要,关键的是首先要明确,在罪数论或竞合论(注在我国刑法理论上,一般无法条竞合犯的称谓,而只有法条竞合(又称法规竞合,法律竞合)的概念。这是因为,我国刑法学者普遍认为,法条竞合是揭示刑法不同条文(款)所规定的犯罪构成要件在内涵外延上有重合交叉关系的一个概念,说明的是刑法分则体系的某种特殊结构,法条竞合不是一种犯罪形态。但正如有的学者指出,任何犯罪形态都是一种法律现象,最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题,法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为,如果具体触犯相互竞合的法条,是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系(姜伟.犯罪形态通论〔M〕.北京法律出版社,1994年,P402403)。因此,法条竞合犯范畴的提出具有积极意义,在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的。)中所要研究的是不同法条之间的竞合问题,其研究对象不包括数个法律或法规的竞合。至于不同法条是否在同一个刑事法律之中,在所不问。当然,比较而言,在罪数论中使用法条竞合一词比使用法规竞合、法律竞合更为科学合理。法条竞合犯是竞合犯之一种。竞合犯包括纯正竞合犯和不纯正竞合犯。想象竞合犯与实质竞合犯(数罪并罚的竞合)牵涉到多个法条和罪名的评判,属于纯正竞合犯而法条竞合犯中只是构成要件的重叠现象,此种犯罪形态虽然在外表上好似有数个刑法条款竞合在一起,但在实质上却是一个刑法条款排斥其他刑法条款适用的现象,故属于不纯正竞合犯。何谓法条竞合或者说法条竞合犯中法条之间的关系如何目前理论上有这样几类代表性的观点1.主张一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括,即法条之间存在包容关系的,才可构成法规竞合。具体地说,当一个犯罪行为同时触犯两个法条时,只有其中法律条文的全部内容为另一法律条文的内容一部分时,才能视为法条竞合如果一个法律条文之一部分为他一法律条文内容的一部分时,不是法条竞合,而是想象竞合犯。〔2〕〔3〕P1632.认为当某一犯罪行为同时触犯两个法律条文时,如果两个法律条文具有包容关系,构成法规竞合自不待言如果两者之间是交叉关系,即一个法条内容的一部分为另一个法条内容的一部分,也构成法规竞合。〔4〕P295296有的学者认为,交叉、包含是重合的形式,法条竞合的法条关系应当概称为重合。一个法律条文的数款或数个犯罪的规定,也是数法条。〔5〕P603法条竞合的两种基本形式1全包含关系的法条竞合。以两个法条犯罪构成性质的同一性为前提,对犯罪构成的一个或数个要件进行外延范围量的比较,范围大的,包含范围小的,就形成此种重合关系,即所谓一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分。2两个法条各自一部的构成互为交叉重叠的法条竞合。如诈骗罪与招摇撞骗罪(非财产对象除外)。〔5〕P604有学者将竞合法条之间最基本的关系形态归纳为从属关系和交叉关系。所谓从属关系,表现为一法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件所谓交叉关系,表现为甲法条规定的犯罪构成的某一要件在逻辑上包含了乙法条相应的构成要件,而乙法条的另一要件又包含了甲法条与之相应的构成要件,且两法条在整体上互不从属。从属关系的竞合可分为独立竞合与包容竞合。独立竞合表现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一法条所包括,数法条对竞合上的内容在逻辑上都可以评价。如包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的法条之间、盗窃罪与盗伐林木罪的法条之间,即是独立竞合关系。包容竞合则表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条构成要件包容,具有内涵大的法条可全面评价所竞合的内容。按照该论者的观点,杀人罪与伤害罪的法条之间、交通肇事罪与过失致人死亡的法条之间就是包容竞合关系。交叉关系的竞合也分为两种交互竞合与偏一竞合。交互竞合是指两法条交叉重合,所竞合的正是法条间交叉重合部分的情形,从形式上两法条对所竞合的内容都可以评价。如诈骗罪与招摇撞骗罪法条之间的关系即是交互竞合关系。偏一竞合则是指两法条交叉重合,具体竞合的内容超出交叉部分而偏向内涵丰富的法条的情形,只有一个法条可对行为予以全面评价。如杀人既遂罪与杀人预备的法条之间、拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪、非法搜查罪与非法侵入住宿的法条之间的关系,就是偏一竞合关系。〔6〕P13〔7〕P4354443.认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大,进而主张存在交叉性法规竞合,有待于进一步研究和明确。〔8〕4.还有的学者认为,所谓竞合的刑事法律法条,是指以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规范。所有竞合的刑事法律规范各自之间的横向关系,都是建立在为其所规范的危害行为的相同性的基础上的关系。法条竞合中不存在上述观点中所谓的独立竞合、包容竞合和偏一竞合,只有交叉关系的竞合,其竞合点就是同样的危害行为。〔9〕那么,法条竞合犯中的法条之间,究竟是一种什么样的关系呢从以上种种观点来看,主要争议是其一,法条竞合犯中的法条关系,是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的包容关系还是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的交叉关系抑或两者兼有其二,数法条竞合的内容是否仅限于危害行为竞合的法条所规定的各罪,是否具有相同的危害行为对我国刑事立法的有关内容进行分析,并结合司法实践定罪的运作实际情况,笔者认为,首先应当肯定,法条竞合犯所涉及的数法条之间的关系,既包括外延上的包容关系,也包括外延上的交叉关系。从上述各种观点来看,包容关系的法条竞合之存在为多数学者所赞同,但最后一种观点对此则予以否认,其主要理由是相互竞合的数个法律规范并不是完全相同的,在我国的刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范在一些学者看来具有包容关系的法条,如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪的法条,其所规定的犯罪构成要件也仍然是交叉关系人们之所以误将相互竞合的法律规范在逻辑上视为包容关系,是因为这种竞合的法律规范实质上有可能统一到一个更大的范畴中,如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪可以统一称为故意泄露秘密罪中,但实际上立法者之所以将本可归纳为一个法律规范调整的犯罪分为由两个或两个以上的规范来加以规定,正是因为认识到了它们各自具有不同的特点。〔9〕笔者认为,这种理由是站不住脚的。因为包容关系讲的是在逻辑上两个法条所规定的构成要件在外延上有包容与被包容的关系,而不是说相互竞合的法律规范完全相同,例如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪,前者的外延在逻辑上显然包容了后者的外延,两法条之间呈现出前者包容后者的情形但仅是外延上的否认法条之间存在包容关系的论者,误把数法条规定犯罪外延的包容内容(即逻辑上具有重合的部分如上例中的泄露机密)当成是内涵的一致,故以刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范为由对包容关系予以否认,而将其归结为交叉关系。按照论者的思维逻辑,不只是包容关系的竞合不存在,就连交叉关系的法条竞合在理论上也没有立足之地,因为按照这种思维逻辑,既然刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范,那么彼此内涵不同的犯罪构成也就无法发生交叉的关系了(至于论者所说的竞合法条之间规定的犯罪构成具有相同的危害行为,更是不可思议),而如此一来,包容竞合与交叉竞合均不存在,所谓法条竞合形态也不会产生或存在了,刑法理论上也就根本没有必要研究所谓法条竞合犯了。仍以故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪为例,无庸讳言,立法者将故意泄露军事秘密的行为从故意泄露国家秘密的行为中独立出来、单独规定为罪(通过更为特殊之主体、特殊犯罪对象的设置),就赋予了故意泄露军事秘密罪特定的内涵与故意泄露国家秘密罪不同的特点,故意泄露国家秘密罪在内涵上也因而将军人故意泄露军事秘密的行为刨除在外。但不可否认的是,即使在同时存在故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪两上罪名的前提下,故意泄露国家秘密在外延上也是包容军人故意泄露军事秘密的,这种外延上的包容并不受两法条规定的犯罪构成内涵相互排斥(即故意泄露国家秘密罪中的故意泄露国家秘密不包括军人故意泄露军事秘密的情形在内)的影响。实际上,在司法实践中,当某一军人故意泄露军事秘密时,我们并不能否认这一行为在逻辑上同时符合刑法典第398条(故意泄露国家秘密罪)和第432条(故意泄露军事秘密罪),而只肯定它仅符合刑法典第432条。按照否认法条之间存在包容关系的论者的观点,由于这两个法条之间根本没有内涵的重合,军人故意泄露军事秘密的行为只能视为仅符合刑法典第432条,这实际上忽略了一个事实,就是并非此种情况下不存在法条竞合,而是法条竞合在法条适用的选择方面没有疑问很明显,故意泄露军事秘密罪比故意泄露国家秘密罪更符合行为的性质,更充分反映了立法者的意图如果以两个法条之间没有内涵的重合为根据否认军人故意泄露军事秘密的行为在逻辑上同时符合刑法典第398条和第432条,那么连论者主张的两法条之间所存在的交叉关系也谈不上,因为故意泄露国家秘密罪是非军人泄露包括军事秘密在内的国家秘密以及军人泄露军事秘密以外的国家秘密,而故意泄露军事秘密罪是军人泄露军事秘密,以特殊对象、特殊主体的组合把两罪行为分割开来,无法交叉可见,否认法条之间存在包容关系在逻辑上显然是说不通的。从我国刑法的规定来看,包容关系的法条并不少见,如为境外窃取,刺探、收买、非法提供国家秘密,情报罪(第111条)与为境外窃取,刺探、收买、非法提供军事秘密罪(第431条第2款)的法条之间,生产、销售伪劣产品罪(第140条)与生产、销售假药罪等8种犯罪的法条之间,走私普通货物、物品罪(第153条)与走私制毒物品罪(第350条第1款)的法条之间,(注走私普通货物、物品罪与走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,走私文物罪,走私贵重物品罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私珍稀植物、珍稀植物制品罪,走私淫秽物品罪,走私固体废弃物罪,走私毒品罪等罪的法条之间,不存在法条竞合关系,而只是法条并列关系。因为后十种走私犯罪的对象并非普通货物、物品,这不同于国家军事秘密归属国家秘密,假药、劣药、不符合卫生标准的食品等均属伪劣产品。),诈骗罪(第266条)与集资诈骗罪(第192条)、贷款诈骗罪(第193条)、票据诈骗罪(第195条)、金融凭证诈骗罪(第194条第2款)、信用证诈骗罪(第195条)、信用卡诈骗罪(第196条)、有价证券诈骗罪(第197条)、保险诈骗罪(198条)、骗取出口退税罪(第204条第1款)的法条之间,业务侵占罪(第271条)与贪污罪(第382条)的法条之间,挪用资金罪(第272条)与挪用公款罪(第384条)的法条之间,招摇撞骗罪(第279条)与冒充军人招摇撞骗罪(第372条)的法条之间,窝藏、转移赃物罪(第312条)与窝藏、转移毒品、毒赃罪(第349条第1款)之间,包庇罪(第310条)与包庇毒品犯罪分子罪(第349条第1、2款)的法条之间,均具有包容关系。交叉关系的法条竞合犯是否存在笔者认为,答案也是肯定的。这是因为在我国刑法中,有些分则条文所规定的不同犯罪的犯罪构成,其外延的确有部分重合(注相信除特别刑法对有些犯罪的法定刑予以修改而对犯罪构成在立法形式上有重复规定外,任何拙劣的立法也不会创制外延完全相同的犯罪构成及其要件。),这些部分重合现象的存在,使得一个行为有可能同时符合数法条(注这里须说明犯罪行为实际上是符合刑法条文而违反或触犯刑法规范。刑法条文与刑法规范是既有联系又相互区别的两个概念。),形成法条竞合犯的形态。例如,诈骗罪(第266条)与招摇撞骗罪(第279条)的法条之间,非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪(第325条)与走私文物罪(第151条第2款)的法条之间,报复陷害罪(第254条)与打击、报复会计、统计人员罪(第255条)的法条之间,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪(第306条)与帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪(第307条第2款)的法条之间,每组的两个犯罪的构成在外延上就存在交叉关系。其中如诈骗罪与招摇撞骗罪,前者是一般性的诈骗财物行为,后者是以冒充国家机关工作人员的手段行骗的行为、包括骗财和骗其他非财产性利益,两罪在骗取财产部分重合、交叉、由于后者可以是骗取非财产性利益,所以在逻辑上前者的外延不可能包括后者的外延。又如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪的行为,既包括辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭证据、伪造证据的行为,也包括辩护人、诉讼代理人单独毁灭证据、伪造证据的行为,因而在逻辑上帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪不可能包容辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪,两罪只是在帮助当事人毁灭证据、伪造证据内容上部分重合。需要指出,上述第二类观点中,有的学者虽然承认法条竞合关系包括从属关系(相当于笔者承认的包容关系)和交叉关系,但其对某些竞合关系的界定,以及将从属关系和交叉关系所作的进一步划分,在笔者看来,是值得商榷的。对于竞合关系的界定所存在的某些问题,暂且放后文评说,这里首先要指出,所谓独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合的区分,恐怕均是把法条竞合犯的法条关系人为地复杂化,没有多少实际意义,而且这种区分缺乏科学的依据,反而把理论搞混乱。实际上,从论者的举例来看,有时所谓交互竞合(如诈骗罪招摇撞骗罪)与偏一竞合(如拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪)没有什么区别而论者所谓作为从属关系之一的包容竞合,从其某些举例来看(如交通肇事罪与过失致人死亡罪的法条之间),法条所规定的构成要件之间在外延上根本不具有从属关系,而最多是交叉关系,论者显然混淆了内涵与外延。至于论者将杀人罪与伤害罪归结为包容竞合、杀人既遂与杀人预备之间归结为偏一竞合,更是缺乏理论和实践依据,实际上这些犯罪的法条之间,根本无从谈起竞合的部分。论者认为,相对来说,杀人罪的法条为全部法,而伤人罪的法条为部分法,前者包容后者,因而两法条之间具有包容竞合关系。但是,在笔者看来,杀人罪与伤害罪,本来是两个性质完全不同的犯罪,不能因为杀人罪对被害人的危害程度甚于伤害罪,就认为伤害行为是杀害行为的部分,进而认为杀人罪包容伤害罪、两罪法条之间存在法条竞合。概而言之,通过上述理论论证和立法例证,笔者认为,法条竞合犯包括、且仅包括包容竞合犯(这里的包容竞合,相当于上述第二类观点论者所说的独立竞合)和交叉竞合犯两种,否认两者之中任何一种形态的存在,在理论上都站不住脚,也都是不符合实际情况的。而所谓在从属关系的竞合中再划分独立竞合与包容竞合、在交叉竞合中再划分交互竞合与偏一竞合,也是不可取的。包容竞合即指甲法条所规定的犯罪构成要件在外延上完全大于乙法条所规定的犯罪构成要件交叉竞合即指甲法条所规定的犯罪构成要件在外延上与乙法条所规定的犯罪构成要件部分交叉、重叠或重合。为使法条竞合的含义进一步明确,针对理论上存在的问题,这里还有必要阐明,法条竞合犯不包括以下情形1.法条竞合不只是危害行为的竞合,这种例证随处可见。如上述诈骗罪与各种特殊的诈骗罪之间的竞合,除客观危害行为部分发生竞合外,主体要件,主观要件均发生竞合关系,其间主要区别在于行为方法与对象的不同。另外,需要注意的是,竞合的数法条所规定的犯罪构成之间并不是具有完全相同的危害行为,
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奋斗不息上传于2013-12-14

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