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刑法论文-也论贪污罪的“利用职务上的便利”.doc刑法论文-也论贪污罪的“利用职务上的便利”.doc -- 2 元

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刑法论文也论贪污罪的利用职务上的便利关键词贪污罪/利用职务/便利内容提要从职务上的便利的内涵来说,职务、职权应当是具有一定的稳定性,并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为,但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的,也不能视为利用职务上的便利。贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别,亦即职务侵占罪中的非法占有即侵占应作广义的理解,与贪污罪中的侵吞、窃取、骗取或者其他手段含义一致。一、贪污罪利用职务上的便利的内涵在刑法修订之前,刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中利用职务上的便利的含义争议很大,其中焦点是如何区分行为人利用职务上的便利和利用工作上的便利,两者是否具有包容关系。为了统一认识,1985年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)曾作出以下明确具体的解释利用职务上的便利,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员,利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。但是,修订后的刑法已经将贪污罪的主体由原来的国家工作人员、集体经济组织工作人员修改为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,刑法中国家工作人员的内涵外延也发生了变化,因而前述关于贪污罪中利用职务上的便利的司法解释已无参照执行的可能性。1999年9月16日最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行),对于贪污罪中的利用职务上的便利解释为利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。上述司法解释实际上是就贪污罪中利用职务上的便利的外延而作出的解释。所谓主管,是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物,但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如国家行政机关的市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。管理,是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。经手,是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权,但因为工作需要、公共财物一度由其经手,行为人对公共财物具有实际控制权。有人认为,主管、管理公共财物的权力及便利条件,只有国家工作人员才具有,而经手公共财物的权力及便利条件,也只是就受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而言的。笔者认为,这种看法没有依据,事实上也不符合实际情况。比如,承包经营国有企业的人员,在承包经营过程中,在一定范围内对于自己承包的国有企业就具有调拨、统筹公共财物的权力,无疑属于主管公共财物而国有公司、企业中的出纳也是经手公共财物的人员,谈不上主管和管理公共财物。所以,人为地限定主管、管理、经手公共财物的权力及便利条件适用的人员范围,可能会不当地限制贪污罪成立的范围。从职务上的便利的内涵来说,职务、职权应当具有一定的稳定性,如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权,只是偶然一次受委托经手公共财物,则不能认为其具有经手公共财物的便利条件,从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。例如,某国有煤炭运输公司在销售煤炭后有大量货款不能及时收回,便找到社会闲杂人员梁某,并与梁某签订了书面协议,双方约定如梁某为煤炭运输公司索要到货款,梁某可得到帐资金的5%。其后,梁某带着煤炭运输公司的介绍信和授权委托书四处索债,当追讨到300万元货款后,梁某悉数占为己有、携款潜逃。对于此案中梁某的行为是否构成贪污罪,审理过程中发生争议一种观点认为应认定为贪污罪,理由是梁某接受委托后实际上是国有公司的工作人员、从事公务,其利用追讨债务的便利条件将自己经手要回的国有公司的300万元货款非法据为己有,完全符合贪污罪的构成要件第二种观点虽然也认为梁某贪污罪成立,但理由与上不同,其理由是由于煤炭运输公司与被告人梁某签订了以梁某帮助公司追讨货款并按比例提成为内容的协议,双方之间建立了平等的委托与被委托的关系,被告人梁某属于刑法第382条第2款所说的受国有公司委托管理国有财产的人员,其利用职务上的便利侵吞国有财产,成立贪污罪。第三种观点认为,被告人梁某既不是煤炭运输公司的工作人员,也不能被认为是刑法第382条第2款所说的受国有公司委托管理国有财产的人员,其行为符合侵占罪的构成特征。第四种观点则认为,被告人梁某的行为属于法无明文规定犯罪的行为,属于无罪行为,因为首先,煤炭运输公司只是与梁某签订了追讨货款的协议而并没有委托梁某保管财物,故不存在侵占罪中的代为保管的他人财物,其次,从刑法规定侵占罪属于告诉才处理的犯罪以及分设贪污罪、职务侵占罪和侵占罪分别保护公共财物、单位财物和私人财物的立法精神出发,刑法第270条第1款规定的侵占罪的对象仅限于自然人的财物且不包括公共财物。笔者认为,上述案件中,梁某的行为构成侵占罪,而不构成贪污罪,理由是梁某作为煤炭运输公司授权委托追讨公司货款的人员,只是该国有公司临时性地委托从事一项工作,尽管这项工作使梁某有机会接触国有公司的公共财物货款,但由于梁某进行这项工作应当不具有相对的稳定性,不能视为在国有公司中从事公务不可否认,煤炭运输公司与梁某签订协议,双方之间建立了一种平等的委托与被委托关系,但这种关系尚不能令被告人梁某成为受国有公司委托管理国有财产的人员,因为被告人梁某不可能具有管理国有财产的职权。那么,为什么梁某构成侵占罪呢上述反对以侵占罪对梁某定罪处罚的理由能否成立呢在此有必要予以辨析。笔者认为,刑法第270条第1款规定的他人财物,既可以是私人的财产,也可以是公共财产。具体而言,理由是(1)不能因为侵占罪属于告诉才处理的犯罪,就认为单位不能成为本罪的被害人。刑法规定告诉才处理的目的在于赋予被害人决定是否追诉犯罪人刑事责任的诉讼权利,而不在于限制被害人的范围。另外,根据我国刑事诉讼法和1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定的规定,告诉才处理与被害人有证据证明的轻微刑事案件都属于自诉案件,两类案件在诉讼方式上完全相同。被害人有证据证明的轻微刑事案件无疑包括生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)和侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外),而生产、销售伪劣商品案件和侵犯知识产权案件中的被害人无疑也包含单位在内。如果否定被害单位属于被害人,则意味着当生产、销售伪劣商品和侵犯知识产权行为侵害单位利益而又没有严重危害社会秩序和国家利益的这一应当适用公诉的情节时,即使被害单位提出惩治犯罪的主张,也无法启动诉讼程序。这样的解释显然是荒谬的。(2)贪污罪和职务侵占罪与侵占罪之间存在区别,或者说刑法在贪污罪和职务侵占罪之外另设侵占罪,决不是因为贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象是公共财物而侵占罪的犯罪对象是私有财物,而是因为前两罪是职务犯罪而后一罪乃非职务犯罪。事实上,贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象中均可能包含公共财物与私有财物,而职务侵占罪实际上侵犯的多为私有财产(关于贪污罪与职务侵占罪的区别,容后文详述)。换言之,刑法并不是以犯罪对象财产或财物是公或私的性质来作为设置这三种犯罪不同构成要件的依据、并以此来覆盖形形色色的侵占行为类型,以使得罪名体系完整规范。(3)在实际生活中,常常发生一些单位将单位财产(包括国有单位的公共财产)交付给不具有单位职务的公民个人保管,而该公民将这些财物非法占为己有、拒不退还的情况,如果否定单位财产、国有财产可以成为侵占罪的对象,则意味着这些行为无罪。然而,这样的解释并不符合刑法在罪刑法定原则指引下保护国家、单位法益的正当要求。有学者以严格解释刑法、遵循罪刑法定原则作为论证依据主张将他人理解为个人。但在笔者看来,其解释结论恰恰违背了罪刑法定的要求。罪刑法定原则并不要求对刑法用语作字面解释,而应当在适当的时候结合刑法目的,从尽量有利于保护合法权利的角度出发进行目的解释。而从尽量保护合法财产权利不受侵犯的角度考虑,我们没有任何理由认为行为人将代为保管的私有财物非法占为己有时侵犯了合法财产权,而当行为人将代为保管的单位财物、国有财物非法占为己有时就没有侵犯合法财产权。如果刑法用语可能的含义允许,解释结论又不至于和相关规范的理解相互矛盾,那么解释结论包罗的现象越多就越完满。当然,也有学者认为既然他人之义争议颇大,不如采取有利于被告人的立场。但是笔者认为,刑法解释未必结论越有利于被告就越合理有利于被告更不能成为解决刑法解释争议的标准。①当然,对上述案件中的被告人梁某认定为侵占罪,似乎还有一个障碍,那就是梁某在侵占煤炭运输公司300万元货款之前并没有持有这笔货款,如何将这笔货款解释到公司代为保管的财物中去呢笔者认为,煤炭运输公司与梁某签订追讨货款协议之后,实际上就将这笔货款的追索权授权给了梁某,梁某在追得货款之后、按协议将货款交给煤炭运输公司之前的期间内,就是受委托保管公司的财物,因而将这笔货款作为梁某代为公司保管的财物,在解释论上是没有问题的。在实务中应当注意,贪污罪中的利用职务上的便利,只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件无论是行为人主管、管理、经手公共财物,都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件,如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物,就不属于利用职务上的便利,由此实施的犯罪,应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。例如,某地发生一起国有银行人员被控贪污的案件被告人孙某是银行外勤人员,根据该行的管理,被告人孙某经常通过亲朋好友等各种关系给银行揽存款、将存款贷出,但其本身不具有信贷的职责。2001年3月,被告人孙某以高息为诱饵,诱使某进出口公司会计王某将该公司的3000万元人民币资金以活期形式存入本行,并以公司在10个月之内不得核对帐户信息为条件,按照约定的高息当场支付了110万元的利息。被告人孙某让王某预留了四份公司的财务印鉴和四分王某的个人印鉴(公司财务印鉴和王某的个人印鉴均为该进出口公司开具支票从银行将资金转出或支取所必备的印鉴,银行凭此两个印鉴受理支票办理转帐手续),其中三份按照规定交到银行信贷员处,一份私自留下。同年4月,被告人孙某以自己留下的进出口公司的财务印鉴和王某的个人印鉴,伪造了进出口公司的财务印鉴章和王某个人名章,并指使他人冒充进出口公司的人员购买了空白支票。尔后,被告人孙某分别在三张空白支票上加盖了伪造的进出口公司的财务印鉴章和王某的个人名章,并分别填写了500万元、1500万元和900万元的转帐金额,将进出口公司帐户上的2900万元资金转入自己妻子开办的某投资咨询有限公司帐上,被告人孙某从投资咨询有限公司的帐户上又划走,用于个人购置房地产,将2900万元非法占为己有。公诉机关以被告人孙某构成贪污罪提起公诉,理由是被告人孙某为国有银行中从事公务的人员,符合贪污罪的主体要件,其利用自己在银行工作的便利条件,诱使他人将巨额资金存入银行,事后将2900万元的存款非法占为己有,符合贪污罪的构成特征。法院经审理后没有采纳检察机关的起诉意见,对被告人孙某以票据诈骗罪定罪处罚。笔者认为,法院的判决在定性上是正确的。在本案中,被告人孙某虽然是国有银行工作人员,在其职责范围内行使职权时无疑属于国家工作人员,符合贪污罪的主体要件,但是,其职责是外勤,尽管在日常事务中实际上为本行存款、贷款业务的开展起到了辅助作用,但被告人孙某毕竟不负责贷款业务,其将客户帐户资金贷出,必须通过信贷员的职务行为才能实现被告人孙某诱使王某将进出口公司的3000万元人民币资金存入银行并伪造支票将其中2900万元存款骗出非法占为己有,只是利用其熟悉银行存款、贷款操作规程的便利条件而为,并没有利用主管、管理存款贷款业务的便利条件,事实上被告人孙某也没有主管、管理存款贷款业务的职权。因此,被告人孙某的行为符合票据诈骗罪的构成特征,而不符合贪污罪的构成特征。另外,行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为,但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的,也不能视为利用职务上的便利,不能以贪污罪对行为人定罪处罚。例如,国有单位的出纳甲、乙二人到银行领取本单位职工工资15万元,银行工作人员误将18万元人民币当成15万元交予了甲、乙,两人在回单位的路上将银行多给的3万元予以瓜分。此案中,甲、乙二人是在履行公务期间实施侵吞财物的行为,但该行为实际上并非利用职务上的便利条件实施,因而不构成贪污罪。二、贪污罪与职务侵占罪职务及对象属性比较在我国刑法条文中,贪污罪的客观方面表述为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物,职务侵占罪的客观方面则表述为利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有。实践中便有人根据上述罪状规定认为,贪污罪与职务侵占罪的区别主要有三点一是客观行为手段的表现形式不同,前者的手段更多,包括侵吞、窃取、骗取和其他手段,而后者的手段就只有侵吞即占二是将财物占有的人的范围不同,在贪污罪中行为人可以将财物占为己有,也可以将财物占为本人之外的其他人所有,而在职务侵占罪中,行为人只能将本单位财物非法占为己有三是犯罪对象的范围不同,贪污罪的对象仅仅限于公共财物,不包括非公共财物,而职务侵占罪的对象是非公共财物。笔者认为,贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别,亦即职务侵占罪中的非法占有即侵占应作广义的理解,与贪污罪中的侵吞、窃取、骗取或者其他手段含义一致。理由在于第一,从维持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物,是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段,只要其将已经合法持有的他人财物非法占为己有,都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说,即使是采用秘密的窃取手段、隐瞒事实真相或虚构事实的骗取手段,也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有,因而都属于侵占行为的范畴,而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然,对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说,似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是,这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别,即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权,这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有,应当说并无质的不同。这样看来,这种骗取行为与侵占犯罪的定型性,应当说是一致的。第二,从贪污罪与职务侵占罪的立法演变过程看。旧刑法中只规定了贪污罪,而未规定其他侵占犯罪,且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化,原本较少发生,侵占财物数额不大的(像非法占有集体组织中的财产等)侵占行为逐渐增多,且危害性越来越大。由于旧刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如,因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求,立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计,即1988年全国人大常委会颁行的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定将贪污罪的主体范围,由原为国家工作人员扩大到国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。但是这种做法的一个不利后果是,
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奋斗不息上传于2013-12-14

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