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刑法论文-交易型受贿犯罪的刑法界定.doc刑法论文-交易型受贿犯罪的刑法界定.doc -- 2 元

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刑法论文交易型受贿犯罪的刑法界定关键词交易型受贿犯罪/刑法界定内容提要以交易形式收受请托人财物的行为具有双重交易的性质,但其本质特征仍然是权钱交易,符合受贿罪的基本构成。交易型受贿犯罪中的交易行为与正常的市场交易行为相比,具有实质的违法性、对象价值上的不对等性等特征。在司法实践中,一些国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,主动提出或者应允以低价买入、高价卖出等方式,与请托人进行房屋、汽车等大宗商品交易,从中获取请托人财物的情况时有发生。理论上一般将这类行为称之为交易型受贿。①2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称意见)第1条明确就交易型受贿犯罪进行了规定。具体内容为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。由于以交易形式收受请托人财物的案件具有一定的复杂性,司法实践中在认定这类犯罪时存在较大争议,迫切需要我们就此问题进行深入研究并细化相关操作标准。因此,笔者拟结合意见的相关规定就交易型受贿犯罪司法认定中的一些疑难问题进行分析。一、以交易形式收受请托人财物的性质界定尽管当今我们一般将意见中包括以交易形式收受请托人财物在内的行为均称之为新类型受贿,认为其是贿赂的新形式、新动向,但实际上早在上世纪80年代初期,这种以购代贿的贿赂形式就在我们的生活中存在。②早期相关司法解释对此类行为作出了明确规定。两高在1985年出台的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干法律问题的解答(试行)中就曾规定国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,收受物品,只付少量现金,这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段,情节严重,数量较大的,应认定为受贿罪。受贿金额即行为人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的,应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已付现金额来计算。不过,上世纪90年代以来,随着国家价格改革和放开,以购代贿中的罪与非罪的界限逐渐被模糊,假借这种方式进行权钱交易日益盛行,而且涉案的物品越来越昂贵。例如很多情况是发生在房屋、汽车等贵重大宗物品的交易中。令人遗憾的是,我国1997年修改后的刑法中并没有将这种以交易形式收受贿赂的行为明确纳入受贿罪的客观表现形式中。那么,是否就意味着以交易形式收受请托人财物的行为非犯罪化了呢有学者认为,对于那些发生在商品购销活动中的案件,只要是在该商品的成本价或者成本价之上,不管国家工作人员是否为对方谋取利益,均不宜认定为受贿。因为,根据刑法的规定,一般受贿罪的犯罪构成必须是非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。对于让利行为,由于该行为属于一般商品买卖活动中的促销手段,且所让之利并非刑法规定中的他人财物,故如果以此作为非法收受财物给国家工作人员定罪,未免打击面过大。③而在司法实务中,对此类案件性质的认定在较长的一段时期内各不相同,有作违纪行为处理的,也有以受贿罪定罪处罚的。笔者认为,以低于市场正常价格购买或者以高于市场正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品的行为,可以构成受贿。换言之,以交易形式收受请托人财物的构成受贿罪。具体理由如下第一,以交易形式收受请托人财物的行为符合受贿罪法律规定。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品,虽然行为人支付了一定费用,但其支付的费用与该物品的正常价格不符。其与贪污行为中的以无报有、以少报多一样,因此,未支付任何对价的无偿受贿固然属于受贿行为,而支付一定对价的有偿受贿同样也应属于受贿行为。第二,以交易形式收受请托人财物的行为吻合了受贿罪权钱交易的本质。权钱交易是受贿罪的本质特征,受贿行为简而言之就是一个行贿人给受贿人以物质利益,以此换取受贿人手中的公权力为自己谋取利益的交易过程。笔者认为,在交易型受贿行为中,存在着双重交易,既包括形式上的市场交易,也包括实质上的权钱交易,也即交易型受贿具有双重交易性质。从形式上看,行贿人和受贿人双方存在着一般市场交易行为,有正规的市场交易这种形式,有金钱和物品的对价支付这种手段,且这种交易形式中通常包含着打折、让利、优惠等。但是上述打折、让利、优惠的条件并不是一般商品买卖活动中为了促销而进行的正常销售手段,换取这种打折、让利、优惠中产生的巨大利益的对价包括两方面,除了国家工作人员支付的一定金额的价款之外,更重要的国家工作人员手中的公权力。换句话中,这种市场交易中的打折、让利、优惠条件的直接目的有很明确的指向,那就是国家工作人员手中的公权力。因此,在表层的市场交易形式的背后,实际隐藏的仍然是一个行贿人给受贿人以物质利益,并以此换取受贿人手中的公权力为其谋取利益的权钱交易的过程。所谓市场交易只不过是权钱交易的手段行为,是一种掩护,是一个幌子,权钱交易才是交易型受贿犯罪双重交易性质的本质特征。由于交易型受贿吻合我国刑法规定,且以其形式上的市场交易掩盖了本质上的权钱交易,实践中认定起来有相当的困难。而随着我国社会经济的不断发展,认定交易型受贿的难度也在不断加大。相关交易伪装越来越巧妙,判断相关交易是受贿还是正常、合法的优惠购物的难度越来越大。④因此,意见第1条明文规定了交易型受贿犯罪及其客观表现形式,这不仅有着充分的法理根据和现实理由的,也符合我国司法实践的客观需要。二、交易型受贿犯罪的特征第一,交易行为的实质违法性特征。为了掩盖其行贿和受贿的犯罪目的与犯罪行为,行贿人和受贿人之间一般都会采用与正常买卖交易行为形式上相同的交易程序,比如收受房屋时,签订房屋购销买卖合同、约定分期付款方式、到房产登记部门进行产权变更登记等等,在形式上手续和过程往往是合法和完备的。但是这种交易的形式合法性背后掩藏的是其权钱交易的实质违法性。这里所谓的形式合法性中的法包括物权法、合同法等民事法律法规,而实质违法性中的法主要是指刑事法律。交易型受贿就是受贿人在形式上符合民事法律法规规定的买卖交易行为的掩护下,暗中收受请托人给予的好处和利益,并为请托人谋取利益,实质上就是一种权钱交易行为,因而构成了刑法所规定的受贿犯罪。第二,有形交易对象价值上的不对等性特征。在交易型受贿中,请托人提供的物品在价值上的对价包括受贿人支付的一定数额的金钱和受贿人手中的公权力这一无形利益两个部分,或者请托人的对价不仅包括了物品的价值还包括受贿人手中的公权力。因此,双方的有形交易对象,即请托人提供的物品和受贿人支付的金钱之间存在价值上的不对等性。这一点在认定交易型受贿中的交易行为时显得尤为重要,因为,如果有形交易对象之间不存在价值上的不对等性,那么两者之间就没有差价可言,国家工作人也就不可能从交易中获取巨大利益,当然受贿也就无从谈起了。需要注意的是,这里的不对等性必须有程度上的限制,按照意见的规定这种不对等性必须达到明显的要求,即明显高于或者明显低于,以便与市场波动中商品价格正常偏离商品价值相区别。关于此点笔者将在后文中作具体分析。第三,交易形式主要以金钱和物品为对象进行交换。这也是交易型受贿区别于传统受贿方式的一个重要方面。传统的受贿方式一般都是请托人直接给予国家工作人员以金钱或者财物,而在交易型受贿中,取而代之的是一种更加隐蔽的间接交换。这种以金钱和物品为媒介进行的间接交换不仅体现了权和钱进行交换的受贿犯罪的本质特征,还外在表现为市场交易这一交易型受贿特有的形式特征。当然,这里需要强调一点,交易型受贿中不仅仅只包括金钱和物品的交换,还可能包括物品和物品的交换的特殊情况。近年来,以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品是国家工作人员收受财物的新动向。⑤应该说,这种形式以低价购买、高价出售相关物品的交易形式本质上是一致的。因此,如果所置换物品之间价值相差悬殊,同样构成受贿犯罪。三、交易型受贿犯罪的判断标准(一)交易型受贿犯罪的价格判断标准实践中,房屋、汽车等商品价格多样,存在成本价、优惠价、市场价等多种价格,究竟应当以哪一种价格作为判断差价的标准,这是我们认定交易型受贿犯罪首先必须解决的问题。刑法理论以及司法实践中存在着商品成本价格论和市场价格论等不同观点的争议。成本价格论者认为,不宜将低于市场价格,高于成本价格的部分视为他人财物。优惠价格销售实际上就是让利销售,是指将商品销售中的可得全部或部分让掉,以成本价或略高于成本价出售商品的方式。让利销售属于商品买卖中常见的促销手段,而让利的因素是多方面的,对于每一个购买者都是不确定的。而且,从打击面来看,以市场价格计算容易造成打击面过大的不利后果。⑥笔者认为,成本价或者象征性价格,不当地抬高了此类受贿犯罪的定罪门槛,⑦对于房屋等商品,成本价和市场价相差非常悬殊,依此标准,很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究,相比之下,市场价格更具实践合理性,也更具包容性。鉴于实践中市场价格可能波动较大,可以通过专业机构对物品在一个特定时间点上的价格进行评估,得出一个相对确定、合理的价格。当然,为了避免仅仅以市场价格作为判断差价的标准可能会扩大打击面的情况出现,意见中也明确了明显低于或者高于的标准,使得该规定更为科学。有学者认为意见中不应该附加明显的判断要件,其理由是正常交易是符合市场价格的交易,国家工作人员在权钱交易中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。市场价格判断规则已经承担了构成要件的筛选功能,不应再附加明显要件进行不必要的程度控制。受贿犯罪打击面的适当控制是必须予以考虑的刑事政策需要,但重复设置限制性构成要件亦可能致使打击面控制异化,最终导致受贿罪刑法条文及司法解释的规范效果过度限缩。⑧笔者认为这里涉及到对意见中的市场价格的认识问题。上述观点所认为的市场价格是指市场规律自然调节形成的一个合理的价格波动区间,但其却忽略了商品经营者完全可能在这个区间以下面向公众设定优惠价格。比如房产开发商为了融资的紧急需要,事先面向广大公众对于剩余的几套房屋设定了低于成本的优惠价格,这个价格明显是不符合市场规律的,但根据意见的相关规定,却是可以认定为市场价格的。因此商品经营者在特殊情况下事先面向公众设定的优惠价格,虽然可能是低于市场规律自然调节所形成的合理价格波动区间的,但却是意见所认可的市场价格。这种优惠价格显然不能被上述观点中的市场价格的内涵所包容,因此上述观点中的市场价格与意见中的市场价格并不是同一概念。笔者认为意见中所规定的市场价格应该理解为包括两个方面,一是由价格评估部门在市场规律自然调节所形成的合理的价格波动区间内,结合发生交易的时间点的相关情况所确定的价格。二是在市场规律自然调节所形成的合理的价格波动区间的基础上,商品经营者面向公众自主拟定的低于这个区间的优惠交易价格。所以,在认定交易型受贿犯罪时,为区别于正常的市场价格波动情况,避免刑事打击面的扩大,设定明显这一判断要件是必要和合理的。(二)明显的具体判断标准意见中对于构成交易型受贿犯罪的构成标准时用了一个表示程度的副词明显来修饰低于和高于,但是对于明显低于和明显高于如何认定却又并没有规定明确的标准。相关的权威解读性文章对此给出的解释是依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件,并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于明显低于或高于正常市场的价格,可根据实践中遇到的具体案件具体分析认定。⑨但也正因为此,司法实践中对于交易型受贿案件中的明显的尺度把握存在比较大的意见分歧。目前理论上和实践中对于明显低于和明显高于的认定标准大致包括以下四种观点主观判断标准、绝对数额标准、相对比例标准、绝对数额与相对比例相结合的标准。主观判断标准的观点是从文理解释的角度进行分析,认为明显属于程度副词,明显低于和明显高于并非形式判断,而是实质判断。明显低于或者明显高于是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。⑩例如,有学者认为明显,其本意就是清楚显露,容易看出之意,只有在常人看来,其交易价格异常、有悖常理的情况下,才能作明显的认定。11绝对数额标准的观点认为市场价格经由价格评估部门确定后,贿赂双方实际交易价格与市场价格产生偏差的,均应当计入受贿数额。如果绝对数量超过受贿犯罪立案标准,即在社会危害性层面达到了刑事处罚的规格,可将之判定为明显偏离市场价格。12还有持该种观点的学者提出了其他不同的绝对数额标准,例如在认定明显低于时,国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的,属于明显低买。13相对比例标准的观点认为,明显低于或明显高于的界限应该规定价格比,达到这个比例,差价总款符合犯罪的立案标准的,就认定为犯罪。价格比是交易价格与市场价格的比例。14而对于这个相对比例的具体数额如何确定,学者之间又有不同的意见有人认为各地司法机关可以确定一定比例以明确明显低于的操作标准,如低于市场价20%的为明显低于等。15也有人认为,国家工作人员向请托人出售商品,须计算市场价格与成本价格的差额,国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润的,属于明显高卖。16还有人认为根据我国的整体经济发展水平和人民群众的收入状况,交易价格低于或高于市场价格40%的,作为明显低于或高于的界限。17最后以绝对数额与相对数额相结合的观点提出作为受贿犯罪认定的数额依据,可以考虑比例加总额的方式综合评判。比例上可考虑掌握在低于(高于)最低(最高)市场价的10%以上,总额上应获得优惠5万元以上。之所以采取10%的幅度,主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10%左右,商人基于趋利本能,正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的而5万元的总额,主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别,对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准,具有了明显特征。18对于以上各种认定明显低于和明显高于标准的观点,笔者首先不赞同没有任何客观参照标准的完全意义上的所谓主观判断标准。正如有学者所指出的,从受贿罪构成的角度来看,明显高于或者低于市场价格的规定所解决的是行为人太过偏离市场价格的交易获利行为的受贿性质和受贿数额问题。数额是该罪的客观要件,而用主观的判断来决定一个客观的要件,本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。19而以上根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择的标准正是在失去客观标准的前提下产生的。主观判断标准的不合理性在于一方面存在明显的方法论缺陷,很难在实践中运用和操作另一方面也会造成一定程度上法官的专权擅断,无规约束的现象加剧,甚至极易导致司法腐败的情况产生。此外,要求在审前阶段即对受贿罪进行实质判断或者价值选择,难免造成控辩意见就是否明显偏离市场价格问题相持不下的司法困境。20而对于绝对数额标准和相对比例标准,笔者认为,虽然其各都有其一定的合
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奋斗不息上传于2013-12-14

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