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刑法论文-从“确认”到“正名”:中国百年宪法的内在逻辑.doc刑法论文-从“确认”到“正名”:中国百年宪法的内在逻辑.doc -- 2 元

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刑法论文从确认到正名中国百年宪法的内在逻辑摘要从历史上看,自从1908年的钦定宪法大纲以来,先后颁布的众多中国宪法尽管千姿百态,但是,在这些宪法文本的背后,却包含着一个共同的特征从确认到正名的内在逻辑线索。对中国百年宪法的内在逻辑而言,确认是起点,正名是终点。从这条内在的逻辑线索出发,有助于全面地解释中国百年宪法一系列的外在特征。关键词百年宪法内在逻辑确认正名AbstractSincetheConstitutionOutlinesApprovedbytheEmpire1908,lotsofconstitutionshavebeenenactedinChina.Differentastheyare,behindthemthereexistsonecommonfeatureaninherentlogiccluefromconfirmationtorectificationofname.Confirmationisthestartingpointwhilerectificationofnameisthedestination.TheclueisconducivetoexplanationoftheexternalcharacteristicsofChineseconstitutionsinthecentury.KeyWordsconstitutionsinacenturyinherentlogicconfirmationrectificationthename1908年8月27日,钦定宪法大纲正式公布。这是旧中国有史以来的第一部成文宪法。这部宪法价值几何,姑且存而不论,它至少从形式上开启了一个时代。从历史发展看,旧中国与新中国的宪法历经三代清朝、中华民国、中华人民共和国,至今2008年刚好100周年。回顾这百年的中国宪法,可谓跌宕起伏,柳暗花明,它既见证了中国政治的变迁,也牵动着几代法律人的学思。这些宪法中的绝大多数,在颁布之前,都承载着沉甸甸的希望但颁布之后,又很快引起了人们的失望。就在希望与失望的交织过程中,百年的光阴流过去了。百年中国的众多宪法,虽然政治背景不同,阶级性质不同,价值目标不同,但是,它们都属于百年中国的宪法,都是在转型中国这个整体背景之下诞生的,是现当代中国政治、经济、思想、文化的产物,都是用方块字写成的。从这个角度上说,它们又带有很多的共性。在诸多的共性当中,尤其值得注意的是,它们都包含着一个共同的内在逻辑,那就是从确认到正名的逻辑线索。对于蕴藏在中国百年宪法背后的这根逻辑线索,兹论证如下。一、确认中国百年宪法内在逻辑的起点旧中国钦定宪法大纲第1条规定大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴。作为旧中国有史以来的第一部宪法的第一个条款,它是否改变了当时的政治思想、政治制度没有,它没有为大清帝国的政治带来任何实质性的新要素,它仅仅是对沿袭了数百年、甚至数千年的传统政治制度的再次确认而已。初次诞生的旧中国宪法所具有的这一内在品质,百年以来,一直连绵不断,并由此而凝聚成中国宪法内在逻辑的起点,那就是确认。换言之,旧中国众多宪法的制定与颁布,都蕴藏着一个根深蒂固的思维定式,那就是对过去的确认确认那些已经存在的政治事实。用当代话语来说,就是要把实践中取得的、并被证明是成熟的重要认识和基本经验写入宪法。1从旧中国宪法的历史发展过程来看,光绪皇帝的钦定宪法大纲,是对旧中国传统政治的确认,是以宪法的形式使君权正当化。1911年的重大信条十九条,主要内容也是皇统不变和不可侵犯,皇权依法继承,皇帝有颁布宪法、任免大臣、统帅军队的大权,等等。袁世凯的中华民国约法,是对袁世凯统治地位的确认它以宪法的名义,确认总统独揽立法、行政、军事、财政、司法、外交大权,并享有解散议会和否决法案的权力。曹锟在凭借武力夺取最高权力之后,甚至采取贿选的方式,也要制定一部中华民国宪法,以之确认自己的统治地位。蒋介石的训政时期约法、五五宪草、中华民国宪法,几乎都是对蒋介石、国民党统治地位的确认。孙中山主持制定的中华民国临时约法之所以昙花一现,不了了之,根本的原因,就是临时约法确认的政治格局、政治框架是脆弱的,甚至是虚假的没有政治事实支撑的宪法,当然也是没有生命力的。因此,一部成功的宪法,必须以确认作为它的逻辑起点。从这个角度上说,旧中国宪法也可以称为确认型宪法。为什么旧中国的宪法是一种确认型宪法呢从历史文化根源上说,一个根本的原因,就在于中国有一个向后看的思想传统。所以从孔子的时代起,多数哲学家都是诉诸古代权威,作为自己学说的根据。孔子的古代权威是周文王和周公。为了赛过孔子,墨子诉诸传统中的禹的权威,据说禹比文王、周公早一千年。孟子更要胜过墨家,走得更远,回到尧、舜时代,比禹还早。最后,道家为了取得自己的发言权,取消儒、墨的发言权,就诉诸伏羲、神农的权威,据说他们比尧、舜还早若干世纪。2这样的思维模式,支配了中国百年宪法的精神实质,使中国的宪法以确认过去的事实与经验作为其内在逻辑的起点。1954年,毛泽东在关于中华人民共和国宪法草案一文中就明确指出这个宪法草案,总结了历史经验,特别是最近五年的革命和建设的经验。它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验,总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。3毛泽东的这个看法,颇有代表性。它表明,新中国宪法习惯于回顾以住的事实与经验,通过确认过去,来规定现在与未来。现代法学喻中从确认到正名中国百年宪法的内在逻辑通过进一步的分析,我们还可以发现,确认作为旧中国宪法内在逻辑的起点,主要包括两个方面的意蕴。一方面,是形而下的经验事实方面,它意味着,有什么样的政治事实,就有什么样的宪法框架宪法上的安排基本上就是对既有的政治事实的确认。袁世凯已经造成了个人专权的事实,他就必然要以宪法的方式来确认这种事实20世纪30年代,国民党已经造成了一党专权的事实,它也要制定一部训政时期约法,来确认这种政治事实。更为典型的政治个案是曹锟,当他占据了最高统治地位之后,即使动用武力、花费巨额贿赂,威逼利诱,也要迫使国会议员们为他制定一部宪法,以确认他的统治地位,等等之类的事例表明,中国宪法就是对中国政治事实的确认。并非宪法文本在规定政治事实,而是政治事实在规定着宪法文本。另一方面,确认还是一种形而上的思想理路。它意味着,只有通过确认过去,宪法上的言说才可能一步一步地展开。从根源上说,任何宪法都有一个未曾明确表达的思想前提或一个不言而喻的立论基础、一个解释学上所谓的前见,只有以某个不证自明的思想前提作为基础,立宪者才可能一步一步地建构起一个基本的宪法框架。从比较法文化的角度上看,不同文化传统下的思想前提,从根本上塑造了不同类型的宪法。譬如,美国宪法的思想前提,就是源出于基督教的约的观念,它首先孕育了世俗的社会契约理论,进而又成为美国宪法的不证自明的思想前提。因为,美国宪法的第一句话就宣称我们美国人民,为着建立一个更完美的合众国,特制定美利坚合众国宪法如下,这样的表达方式意味着,美国宪法的文本,以及,通过美国宪法表达出来的政治框架,有一个不言而喻的思想前提它是我们美国人民相互协商达成的一个约定,正是因为它是一个契约,所以,这部宪法本身才是正当的,才可以理直气壮地提出来,它的权威性、合法性才有了一个不容质疑的地位。美国宪法的这种表达方式意味着,契约乃是宪法的思想前提。反观百年中国的宪法,即使有一些宪法文本号称约法,但是,我们却很难把契约观念看作是它的思想前提,在阅读百年中国众多的宪法文本的时候,我们无法体会到契约的观念。那么,中国宪法是不是就没有它的思想前提也不是确认的观念,就是它的思想前提。以1982年通过的现行宪法为例,它的序言部分的主体内容,就是几段关于历史的叙述,譬如,中国是世界上历史最悠久的国家之一1840年以后的历史事实进入20世纪以后的历史事实尤其是1911年与1949年两个时间刻度,又把20世纪的历史裁为三段清末、民国与共和国等等。通过这一连串的历史事实,我们就看到了一条清晰的历史线索,正是这些历史线索,揭示了一条历史发展的规律。整部宪法的权威性、正当性、不容质疑性,就建立在这样一条历史发展规律之上的。换言之,我们的宪法是通过对历史的确认,尤其是对某些历史事实的确认,来作为整部宪法的基础和起点的。现在,我们甚至都很难想象,如果不通过确认历史,我们宪法的逻辑起点与思想根基会在哪里呢二、正名中国百年宪法内在逻辑的终点如果说确认是中国百年宪法内在的逻辑起点,那么,确认过去、确认历史的目的是什么就是正名。何谓正名论语子路第十三记载了一段著名的对话子路曰卫君待子而为政,子将奚先子曰必也正名乎子路曰有是哉,子之迂也奚其正子曰野哉,由也君子于其所不知,盖阙如也。名不正则言不顺,言不顺则事不成,事不成则礼乐不兴,礼乐不兴则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。按照孔子的这段名言,治国理政的第一要务,就是正名。因为,名分不正就言语不顺,言语不顺就无法把事情办成,事情办不成意味着礼乐不能兴、刑罚不能恰如其分,这就会让老百姓恐慌得手脚都无法安放,最终也无法实现对于国家的有效治理。治国理政的第一要务也就是中国宪法内在逻辑的终点。因为,宪法是典型的政治法,是政治家治国理政的依据。如果没有宪法作为依据,政治家的政治行为就会处于名不正则言不顺,言不顺则事不成的尴尬处境。因此,宪法对于政治家来说,一个核心的价值与现实的功能就在于正名。1908年以后的众多当政者,无论他们的政治立场有多大的差异,都要颁布自己的宪法,最根本的原因就在这里。为什么百年中国的当政者,都不约而同地把正名的希望寄托在宪法身上以至于正名竟然成了中国宪法内在逻辑的终点以至于百年中国的宪法,竟然在相当程度上演化成为了正名之法我相信,对这个问题的进一步索解,有助于深入理解正名与中国宪法的内在关联。从历史上看,传统中国的当政者为自己正名的方式,主要是求助于上天。上天的意志就是天意。如果一个当政者的统治地位得到了天意的支持,那么,他就成了名正言顺的统治者。不过,上天虽然具有独立的意志,已经被想象成为了一种人格化的主体,但是,天何言哉,上天绝不可能亲口向世人宣告,只有某某才是合法的统治者。上天表达意志的方式,必须借助于祥瑞之类的载体。譬如,据资治通鉴记载公元5年12月,前辉光谢嚣奏武功长孟通浚井得白石,上圆下方,有丹书着石,文早告安汉公莽为皇帝。符命之起,自此始矣。4这种从井下挖出的石头及其字符,就是天意的体现。王莽希望借助于这样的神秘预言,向公众传达一个明确的信号根据天意,他本人应当名正言顺地掌握最高的政治权力。又譬如,公元20年,秋,七月,大风毁王路堂。莽下书曰乃壬午餔时,有烈风雷雨发屋折木之变,予甚恐焉伏念一旬,迷乃解矣。昔符命立安为新迁王,临国洛阳,为统义阳王,议者皆曰临国洛阳为统,谓据土中为新室统也,宜为皇太子。自此后,临久病,虽瘳不平。临有兄而称太子,名不正。惟即位以来,阴阳未和,谷稼鲜耗,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,人民征营,无所措手足。深惟厥咎,在名不正焉。其立安为新迁王,临为统义阳王。4429一次重大的政治安排,就是以名不正到正名的方式完成的。如果说,以各种符命、祥瑞体现出来的天意,主要盛行于政治权力的争夺或转移的特殊时期,那么,证明天意的常规方式,则是一些庄严的仪式,譬如,东岳封禅、天坛祭天,等等。这样一些由最高统治者主持的仪式,承担着一项重要的政治功能,那就是,沟通统治者与上天的关系。因为,统治者的祭天过程,就相当于统治者向上天汇报工作,并祈求上天的认可与保佑。假如在祭天的过程中,祥云笼罩、风和日丽、紫气东来,那就意味着,统治者的工作报告得到了上天的批准,甚至是嘉奖同时也意味着,统治者的政治权力、统治地位是名正言顺的,天意的支持就是依据,就是证明。在传统中国,如果说天意是正名的主要凭据、主要载体,那么,从1908年开始,天意承担的功能就转给了宪法宪法由此成为了为政治权力正名的新载体。之所以会发生这样的转变,主要是因为两个方面的原因。一方面,是宪法与天意的共通性。如果说天意体现的是上天的意志,那么,宪法体现的就是人民的意志上天是一种人格化的主体,人民也是一种人格化的主体天意通过看得见的祥瑞、符命、仪式体现出来民意则通过看得见的成文宪法体现出来。天视自我民视,天听自我民听之类的古老论断表明,在上天与人民之间,原本就有一种共通性。因此,从体现上天意志的祥瑞转换为体现人民意志的宪法,终于在1908年的中国政治舞台上变成了现实。从此以后,百年中国的当政者不再关心表达天意的祥瑞、符命,转而依赖于表达民意的宪法。另一方面,发生在中国的这种转换,在某种程度上也是对西方的模仿。1688年,英国发生了光荣革命。在此之前,英国著名的保皇派代表人物菲尔麦出版著作,全面论证了君权神授与王位世袭的正当性。按照这种传统的理论,国王的统治权力是上帝意志的体现,不需要其它的依据,只要凭借上帝,就足以为君主的统治正名。但是,在所谓的资本主义革命的潮流中,洛克通过政府论上下两篇,全面批判了菲尔麦的保皇立场,阐述了一种全新的主张社会契约与议会主权,尤其是社会契约,几乎就是对各国宪法的一种抽象化的表达。譬如,上文已经提及的美国1787年宪法的序言,就已经清晰地表明,美国宪法乃是社会契约的具体化。可见,随着资本主义革命的兴起,为政治统治正名的方式,也发生了一个巨大的转换在菲尔麦之前,是代表上帝旨意的圣经,在为政治统治正名在洛克之后,是代表社会契约的宪法,在提供着正名的功能。发生在西方的这种正名方式的转变,对于中国百年之前的先知先觉者,也产生了示范性的影响。由此,在得风气之先的知识分子的鼓吹下,中国政治的正名依据,也亦步亦趋地经历了从天意到宪法的巨大变迁。三、从确认到正名百年宪法内在的逻辑线索因此,要深入地理解百年中国的宪法,就不能仅仅着眼于形形色色的宪法文本,而是必须看到隐藏在这些文本背后的那一条逻辑线索。上文的分析可以表明,就中国宪法内在逻辑而论,它的起点是确认,终点是正名,这是一根彼此牵连、相互依赖的逻辑线索。一方面,确认是正名的前提与基础。如果没有确认这个逻辑上的起点,正名的政治功能与政治目标是难以实现的。因为,正名就是要有所言说,就是要说话。如果无话可说,就谈不上正名。百年中国的宪法话语,就是从确认开始的,并以所确认的历史经验、历史规律作为背景,来达到正名的目标。因此,正名必须从确认开始。譬如,在1982年的宪法序言中,为什么要用那么长的篇幅来确认过去、确认历史,原因就在于,立法者确认的历史事实,经过一番精心的排列与组合,足以转化为不以人的意志为转移的历史规律,当过去的事实上升为普遍性的规律,历史也就变成了逻辑与哲学,这时候,历史就不仅仅是对过去的记录,而是真理的载体,或者说就是真理本身,依据这样的真理而写成的宪法、安排的政治,其正当性就有了一个坚实的基础与起点。假如撤掉确认这个逻辑起点,那么,中国百年宪法就会陷于失语的境地。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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